La data de 18 iulie 2019 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 589 Legea nr. 129 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, modificată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 68 din data de 6 noiembrie 2019.
Prin această normă sunt transpuse în legislația română două directive europene referitoare la combaterea spălării banilor și finanțării terorismului: (1) Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din data de 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) 2012/648 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 141 din data de 5 iunie 2015 și (2) Directiva (UE) 2016/2258 a Consiliului din data de 6 decembrie 2016 de modificare a Directivei 2011/16/UE în ceea ce privește accesul autorităților fiscale la informații privind combaterea spălării banilor, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 342 din 16 decembrie 2016.
Astfel cum îi sugerează și numele, Legea nr. 129/2019 reprezintă o evoluție a legiuitorului român în vederea anihilării faptelor de spălare a banilor și de terorism prin implementarea unor proceduri de informare și raportare a tranzacțiilor considerate suspecte. Tot prin acest act normativ a fost înființat Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor (ONPCSB sau Oficiul), reprezentând autoritatea care coordonează realizarea evaluării riscurilor de spălare a banilor şi finanţare a terorismului la nivel naţional, evaluare care se realizează în cooperare cu autorităţile şi instituţiile prevăzute de lege, cu asigurarea protecţiei datelor cu caracter personal. De asemenea, Oficiul coordonează răspunsul naţional la riscurile evaluate, în cooperare cu autorităţile şi instituţiile prevăzute de lege şi informează în acest sens Comisia Europeană, Autoritatea europeană de supraveghere şi statele membre.
Un element de maximă noutate adus de noua lege, spre deosebire de legislația anterioară, îl reprezintă lărgirea ariei așa-numitelor entități raportoare. În cadrul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 129/2019 sunt menționate persoanele (fizice sau juridice) care au obligația de a colecta date și de a informa Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, denumite entități raportoare. Acestea sunt:
- instituţiile de credit persoane juridice române şi sucursalele instituţiilor de credit persoane juridice străine;
- instituţiile financiare persoane juridice române şi sucursalele instituţiilor financiare persoane juridice străine;
- administratorii de fonduri de pensii private, în nume propriu şi pentru fondurile de pensii private pe care le administrează, cu excepţia caselor de pensii ocupaţionale profesionale;
- furnizorii de servicii de jocuri de noroc;
- auditorii, experţii contabili şi contabilii autorizaţi, cenzorii, persoanele care acordă consultanţă fiscală, financiară, de afaceri sau contabilă;
- notarii publici, avocaţii, executorii judecătoreşti şi alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistenţă pentru întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ, administrarea instrumentelor financiare, valorilor mobiliare sau a altor bunuri ale clienţilor, operaţiuni sau tranzacţii care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi; constituirea, administrarea ori conducerea unor astfel de societăţi, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare, precum şi în cazul în care participă în numele sau pentru clienţii lor în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile;
- furnizorii de servicii pentru societăţi sau fiducii, alţii decât cei prevăzuţi la lit. e) şi f);
- agenţii imobiliari;
- alte entităţi şi persoane fizice care comercializează, în calitate de profesionişti, bunuri sau prestează servicii, în măsura în care efectuează tranzacţii în numerar a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 10.000 euro, indiferent dacă tranzacţia se execută printr-o singură operaţiune sau prin mai multe operaţiuni care au o legătură între ele.
În aceeași linie de idei a noutăților aduse, art. 6 alin. (1) arată că aceste entități raportoare au obligația de transmitere a unui raport în cazul în care cunosc, suspectează sau au motive rezonabile să suspecteze că este incident unul din următoarele cazuri:
- bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni sau au legătură cu finanţarea terorismului;
- persoana sau împuternicitul/reprezentantul/mandatarul acesteia nu este cine pretinde a fi;
- informaţiile pe care entitatea raportoare le deţine pot folosi pentru impunerea prevederilor prezentei legi;
- în orice alte situaţii sau cu privire la elemente care sunt de natură să ridice suspiciuni referitoare la caracterul, scopul economic sau motivaţia tranzacţiei, cum ar fi existenţa unor anomalii faţă de profilul clientului, precum şi atunci când există indicii că datele deţinute despre client ori beneficiarul real nu sunt reale sau de actualitate, iar clientul refuză să le actualizeze ori oferă explicaţii care nu sunt plauzibile.
De asemenea, există obligația de raportare inclusiv cu privire la tranzacțiile care nu prezintă indicatori de suspiciune, în cazul tranzacţiilor cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 10.000 euro. Atunci când tranzacțiile sunt derulate prin intermediul unei instituții de credit sau financiare, obligația de raportare revine acesteia, cu excepția operațiunilor din activitatea de remitere de bani, care vor fi raportate conform alin. (5) al art. 7 din lege.
Cu privire la obligația de raportare care revine avocaților, această categorie de profesie liberă/liberală este inclusă în art. 5 alin. (1) lit. f) din prezenta lege. Acționează ca entitate raportoare în cazul în care acordă asistenţă pentru întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ, administrarea instrumentelor financiare, valorilor mobiliare sau a altor bunuri ale clienţilor, operaţiuni sau tranzacţii care implică o sumă de bani sau un transfer de proprietate, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi; constituirea, administrarea ori conducerea unor astfel de societăţi, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare, precum şi în cazul în care participă în numele sau pentru clienţii lor în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile.
În cadrul art. 9 alin. (3) din Legea nr. 129/2019 sunt instituite excepții de la raportare aplicabile inclusiv avocaților, și anume: „Persoanele prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. e) şi f) au obligaţia de a transmite un raport de tranzacţii suspecte numai în măsura în care nu sunt avute în vedere informaţiile pe care acestea le primesc de la unul dintre clienţii lor sau le obţin în legătură cu aceştia în cursul evaluării situaţiei juridice a clientului în cadrul unor proceduri judiciare sau al îndeplinirii obligaţiei de apărare sau de reprezentare a clientului în proceduri judiciare sau în legătură cu aceste proceduri, inclusiv de consiliere juridică privind iniţierea sau evitarea procedurilor, indiferent dacă aceste informaţii sunt primite sau obţinute înaintea procedurilor, în timpul acestora sau după acestea”. Totuși, aceste prevederi nu se aplică atunci când entitățile raportoare cunosc faptul că activitatea de consiliere juridică este furnizată în scopul spălării banilor sau al finanţării terorismului sau atunci când ştiu că un client doreşte consiliere juridică în scopul spălării banilor sau al finanţării terorismului.
Acest act normativ conferă un înțeles larg noțiunii de client și clientelă în cuprinsul art. 2 lit. r): înseamnă orice persoană fizică, juridică sau entitate fără personalitate juridică cu care entităţile raportoare desfăşoară relaţii de afaceri ori cu care desfăşoară alte operaţiuni cu caracter permanent sau ocazional. Se consideră client al unei entităţi raportoare orice persoană cu care, în desfăşurarea activităţilor sale, entitatea raportoare a negociat o tranzacţie, chiar dacă respectiva tranzacţie nu s-a finalizat, precum şi orice persoană care beneficiază sau a beneficiat, în trecut, de serviciile unei entităţi raportoare.
Tot avocaților le revine obligația de a implementa măsuri de cunoaștere a clienților/clientelei. Astfel, în conformitate cu art. 11 din lege, avocații trebuie – înainte de stabilirea unei relații de afaceri – să identifice clientul și să îi verifice identitatea pe baza documentelor, datelor sau informațiilor obținute din surse credibile și independente, precum și să identifice beneficiarul real și să adopte măsuri rezonabile pentru a verifica identitatea acestuia. De asemenea, trebuie să evalueze scopul şi natura relaţiei de afaceri şi, dacă este necesar, să obţină informaţii suplimentare despre acestea, precum și să monitorizeze continuu relaţia de afaceri desfășurată. În același sens, entităţile raportoare verifică dacă o persoană care pretinde că acţionează în numele clientului este autorizată în acest sens, caz în care identifică şi verifică identitatea persoanei respective. În cadrul art. 13 din Legea nr. 129/2019 sunt detaliate situațiile în care se aplică măsurile standard de cunoaștere a clientelei.
La o primă vedere, este generat un conflict între obligația de raportare instituită de Legea pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului și, respectiv, obligația de confidențialitate în ce privește secretul profesional de care sunt ținuți avocații. Art. 33 din Legea nr. 129/2019 prevede la alin. (4) și alin. (5) următoarele: Secretul profesional şi secretul bancar la care sunt ţinute entităţile raportoare, inclusiv cele prevăzute prin legi speciale, nu sunt opozabile Oficiului, cu excepţia entităţilor prevăzute la alin. (5). Avocaţii vor aduce la îndeplinire dispoziţiile prevăzute de prezenta lege, cu respectarea dispoziţiilor prevăzute de Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările ulterioare, privind păstrarea secretului profesional. Aceeași Lege nr. 129/2019 prevede la art. 37 alin. (1) că Respectarea obligaţiei entităţii raportoare de a sesiza organele abilitate cu privire la orice tranzacţie suspectă nu constituie o încălcare a unei restricţii de divulgare impuse prin contract sau printr-un act cu putere de lege ori act administrativ şi nu atrage niciun fel de răspundere pentru entitatea obligată sau angajaţii acesteia. Pe de o parte, observăm că avocații – ca entitate raportoare – pot opune Oficiului secretul profesional (de confidențialitate). Art. 11 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat prevede că Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredințată, cu excepția cazurilor prevăzute expres de lege. Apreciem că Legea nr. 129/2019 nu constituie o excepție care să anihileze secretul profesional dintre avocat și client, cât timp însăși norma legală indică faptul că avocații vor respecta dispozițiile privind păstrarea secretului profesional. Pe de altă parte, rezultă din art. 37 al aceleiași legi că raportarea nu constituie infracțiune ca urmare a divulgării secretului profesional sau bancar.
Carta principiilor fundamentale ale avocatului european prevede că esenţa profesiei de avocat include şi faptul că acestuia i se vor comunica lucruri, pe care clientul nu i le-ar spune altei persoane – cele mai intime detalii ale vieţii private sau cele mai valoroase secrete comerciale – şi că avocatul ar trebui să fie receptiv la informaţiile obţinute pe bază de încredere. Fără siguranţa confidenţialităţii nu poate exista încredere. Carta pune un accent special pe dualitatea naturii principiului –respectarea confidenţialităţii nu este doar obligaţia avocatului, ci este un drept fundamental uman al clientului. În același sens, dispozițiile Legii nr. 129/2019 trebuie conciliate cu art. 6 din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale (CEDO) privind dreptul la un proces echitabil. Într-o afacere mai veche a Curții Europene a Drepturilor Omului având un subiect aproape identic, se arată că avocatul nu ar fi în măsură să își îndeplinească misiunea de consiliere, de apărare și de reprezentare a clientului său într‑un mod corespunzător, iar acesta ar fi, prin urmare, lipsit de drepturile care îi sunt conferite prin articolul 6 din CEDO dacă avocatul, în cadrul unei proceduri judiciare sau al pregătirii acesteia, ar fi obligat să coopereze cu autoritățile publice, transmițându‑le informații obținute cu ocazia consultațiilor juridice acordate în cadrul unei asemenea proceduri. Totuși, având în vedere că acea normă legală instituie excepții cu privire la obligațiile de informare a avocaților și respectă valențele secretului profesional, instanța europeană a statuat în sensul următor: Obligațiile de informare și de cooperare cu autoritățile responsabile de combaterea spălării banilor prevăzute la articolul 6 alineatul (1) din Directiva 91/308/CEE a Consiliului din 10 iunie 1991 privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2001/97/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 decembrie 2001, și impuse avocaților prin articolul 2a punctul 5 din această directivă, ținând cont de articolul 6 alineatul (3) al doilea paragraf din aceasta, nu încalcă dreptul la un proces echitabil, astfel cum acesta este garantat prin articolul 6 din CEDO și prin articolul 6 alineatul (2) din Tratatul UE. Opinăm în sensul că de aceleași garanții ar trebui să se bucure avocații în contextul actualei legi pentru prevenirea și combaterea spălării banilor, în sensul confirmării caracterului inviolabil al secretului profesional.
Atunci când entitatea raportoare nu este în măsură să aplice măsurile de cunoaştere a clientelei, aceasta nu trebuie să deschidă contul, să iniţieze ori să continue relaţia de afaceri sau să efectueze tranzacţia ocazională şi trebuie să întocmească un raport de tranzacţie suspectă în legătură cu clientul respectiv, ori de câte ori există motive de suspiciune, care va fi transmis Oficiului.
În măsura în care există o suspiciune astfel cum a fost descrisă anterior, modalitatea de raportare este deschisă în cadrul art. 8, entitățile raportoare trebuind de îndată să completeze formularul de raport, pe care să îl transmită Oficiului, fiind notificate și structurile de conducere a profesiilor liberale, în situația avocaților ca entitate raportoare. Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor a implementat o procedură on-line de raportare, în vederea simplificării acestui proces.
Entitățile raportoare, pentru a beneficia de posibilitatea raportării on-line, trebuie să îndeplinească o serie de condiții inițiale:
- desemnarea uneia sau mai multor persoane având responsabilități în aplicarea Legii nr. 129/2019 (conform art. 23 din lege);
- accesarea Sistemului Electronic de Transmisie Date la adresa https://raportare.onpcsb.ro;
- completarea datelor în pagina de înregistrare;
- tipărirea și salvarea formularului generat, conținând solicitarea de alocare a unui cont de utilizator;
- transmiterea la ONPCSB a formularului semnat și stampilat, în original prin poștă, curier sau depus la registratură;
- comunicarea de către ONPCSB a parolei de acces (personal sau prin poștă).
În ceea ce privește avocații în calitate de entități raportoare, Uniunea Națională a Barourilor din România a anunțat că, în calitate de autoritate română competentă în domeniul organizării și exercitării profesiei de avocat, a luat deja măsurile necesare în vederea implementării Directivei (UE) 2015/849 și a pregătit un program informatic prin intermediul căruia avocații pot face raportările cerute de lege, în condiții de confidențialitate. Accesul la programul informatic de raportare se va face din contul avocatului după conectarea la aplicația „Tabloul național al avocaților” unde se accesează și produsele de informare legislativă puse gratuit la dispoziția avocaților de către UNBR. Programul va deveni disponibil și operabil de îndată ce va fi agreat sub aspect tehnic în raporturile de consultare cu Oficiul.
În conformitate cu dispozițiile art. 60 alin. (3) din lege, entităţile raportoare se conformează obligaţiilor ce le revin potrivit prezentei legi, în termen de 180 de zile de la data intrării în vigoare a acesteia. Totuși, Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor anunță: Crearea unui cont în Sistemul Electronic de Transmisie Date (pentru desemnarea persoanei și pentru raportarea on-line) se poate face și după termenul de 180 de zile prevăzut la art. 60 alin. (3) din Legea nr. 129/2019, respectiv și după data de 21 ianuarie 2020.
Acest material a fost pregătit pentru pagina web a societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații de avocat colaborator Paul Sorinca (Baroul Cluj).
