Domeniul dreptului trebuie să evolueze odată cu tehnologia, în pași alerți pentru a rămâne un domeniu de actualitate, astfel contractele de vânzare-cumpărare precum și cele de achiziții publice ajung să înglobeze prin caietele de sarcini și anexe obiecte necorporale, cum ar fi licențele de volum, pentru funcționarea desktop-urilor și programe folosite pe acestea, care pot ridica adevărate probleme juridice.
Licențele de volum sunt niște programe informatice, care reprezintă implementarea unui algoritm într-un cod sursă, scris într-un anumit limbaj de programare. O colecție de programe individuale concepute pentru a îndeplini un obiectiv comun este de obicei numită software.
Sarcinile și funcțiile programelor au crescut și sunt în continuă creștere, concomitent cu dezvoltarea hardware-ului și a sistemelor de operare. Un singur program nu mai este suficient pentru a rezolva probleme complexe. Este nevoie de mai multe programe, care împreună se numesc „aplicație”.
Software-ul standard (de exemplu, comercial de la raft – COTS, Saas sau Turnkey) printr-un acord de licență, care este de obicei o cesiune neexclusivă a dreptului de utilizare a unui program, este în mare parte furnizat:
– prin internet sau orice altă rețea electronică, prin punerea la dispoziția utilizatorului a programului prin intermediul unei platforme informatice aparținând furnizorului, iar în continuare printr-o aplicație instalată pe fiecare dintre stațiile terminale ale persoanelor indicate de utilizator. De asemenea, accesul utilizatorului poate fi realizat printr-un nume de utilizator și o parolă;
– prin instalarea software-ului la diferite stații de lucru ale utilizatorului sau indicate de utilizator sau furnizarea de software standard prin mijloace tangibile cum ar fi un CD sau alt suport de date computerizat[1].
Într-o speță recentă au fost puse în discuție licențele de volum Microsoft Office Standard, prin intermediul unui contract de achiziții sectoriale, fiind o caracteristică (esențială) a obiectului principal al contractului. Una dintre problemele pe care le ridică prezenta speță este aceea a caracterului conform al unor licențe care pot fi activate pe mai multe unități.
Dorim să răspundem unor întrebări care sunt edificatoare în prezenta speță, anume când e considerată o licență de volum nouă? Respectiv ce face o licență de volum să fie originală?
Pentru a înțelege mai bine răspunsurile care urmează a fi date acestor întrebări, trebuie detaliați, pe scurt, pașii parcurși în activarea licențelor. Prin urmare, trebuie să abordăm problema dintr-o perspectivă tehnică, fiind unanim acceptat faptul că licențierea de volum poate fi realizată prin două modalități:
– Activare MAK (Multiple Activation Key), ceea ce implică furnizarea unui cod de activare și presupune ca fiecare MAK să conțină un număr specific de activări ale dispozitivului. Numărul de activări disponibile pentru fiecare cheie de produs MAK poate fi verificat cu instrumentul VAMT (Volume Activation Management Tool), acesta fiind gestionat de către administratorul de rețea al companiei;
– Activarea KMS (Key Management Services), care, similar cu MAK, conține un număr specific de activări, însă necesită configurarea unui server în cadrul rețelei proprii cu serviciul de licențiere software (Software Licesing Service) și cu cheia KMS. Acest server comunică cu serverele Microsoft pentru a activa produsele, iar ulterior acestea se pot activa pe dispozitive prin conectarea la serverul de licențiere KMS, prin intermediul rețelei interne.
Practic activarea unei licențe Microsoft se poate face fie online, fie remote prin introducerea manuală a unei chei de acces. Problemele de ordin juridic se ridică în ceea ce privește activarea manuală, deoarece simpla folosire a cheii denotă doar autenticitatea licenței nu și faptul că aceasta este una nefolosită înainte.
Din acest punct de vedere subliniem faptul că intră în obligațiile părții care achiziționează să specifice cu exactitate modalitatea de activare dorită, deoarece costurile implicate diferă în funcție de produsul dorit. Așadar, trebuie avut în vedere faptul că activarea online implică mai multe costuri, deoarece aceasta se realizează prin conectarea la un server, fiind mult mai complicată decât activarea prin introducerea manuală a unei chei de activare.
Certificatele primite de la furnizor sunt cele prin care se asigură faptul că produsele achiziționate sunt noi, sigur în realitate faptul că o licență e nouă sau refolosită este extrem de greu de probat, în esență chiar dacă licența este achiziționată exclusiv prin intermediul Microsoft.com nu putem demonstra că nu au fost folosite și înainte.
Cu toate acestea, problema refolosirii unei astfel de licențe este doar una teoretică, în fapt, relevant pentru consumator este modelul licenței (Windows XP, Windows 7, Windows 8, Windows 10, Windows 10 Pro). Dintr-o perspectivă legală, potrivit art. 544 Cod civil, licența de volum nu este un bun consumptibil, nu se poate uza prin folosire, prin comparație cu hardware-ul necesar pe care să funcționeze, care poate prezenta semne de uzură.
Prin urmare, întrebarea firească, care poate apărea după analiza celor expuse, este dacă într-adevăr poate fi o licență de volum nouă sau veche. Printr-o abordare clasică se poate observa că o astfel de catalogare este lipsită de importanță în plan practic, atâta timp cât garanțiile oferite de furnizor curg de la momentul activării licenței.
Licențele de volum autorizează utilizarea unui singur program informatic pe un număr mare de computere sau de către un număr mare de utilizatori. Specific acestor licențe este faptul că acestea se comercializează la un preț mult inferior licențelor de tip Retail, care pot fi instalate pe un număr nelimitat de unități și care nu impun nicio restricție, dar care au un preț mult mai ridicat sau celor de tip OEM, care sunt asociate în general cu software-ul preinstalat pe unitățile noi. Aceste licențe, de tip OEM, sunt destinate doar distribuirii pentru unități hardware noi. [2]De asemenea, specific licențelor de volum este și faptul că o singură licență de volum poate fi vândută mai multor cumpărători.
Chiar și așa, atunci când o licență de volum este vândută mai multor cumpărători, aceasta nu devine veche sau utilizată și nici nu își pierde caracterul original. Licența activată printr-o cheie multiplă, utilizată de mai mulți cumpărători nu își pierde valabilitatea și este la fel de autentică precum o licență de tip Retail sau OEM.
Mai mult decât atât, pentru a înțelege dacă o licență poate să fie nouă sau veche, se poate afirma faptul că aceasta poate să fie asimilată unui drept, întrucât conferă posibilitatea folosirii programului informatic. Așadar, din acest punct de vedere, este foarte greu să se afirme că o licență este nouă sau folosită, întrucât nici un drept nu poate să fie nou sau folosit. În acest sens trebuie avute în vedere prevederile art. 535 Cod civil, care face distincție între bunuri corporale sau necorporale.
Așadar, bunurile corporale, denumite de Cod civil lucruri corporale, sunt acele bunuri care au o existență materială perceptibilă. Bunul, indiferent că este corporal sau necorporal, constituie obiectul unui drept patrimonial. Prin urmare, lucrurile corporale sunt acele obiecte, care încorporează dreptul patrimonial. Această categorie de bunuri se bucură într-adevăr de posibilitatea de a fi consumate și folosite, motiv pentru care în cazul acestora nu există semne de întrebare privind posibilitatea de a fi noi sau vechi.
Totuși, referitor la bunurile necorporale, acestea nu au o existență materială, nu există din punct de vedere fizic și există în exclusivitate doar în ordinea juridică. S-ar putea afirma faptul că aceste bunuri reprezintă în fapt o ficțiune, întrucât nu pot fi asociate unui bun material, care să existe în ordinea materială. Totuși, aceste bunuri pot să facă parte din circuitul civil, fiind evident că se poate atribui o valoare patrimonială acestora.
Există situații în care bunurile necorporale pot fi confundate ușor cu cele corporale, din cauza obiectului material care face dovada existenței acestora. Trebuie menționat faptul că, în cazul unei licențe Microsoft, cheia de activare poate să fie inscripționată pe un înscris sau pe orice alt obiect, chestiune care nu va transforma automat licența într-un bun corporal, ci va facilita dovedirea existenței sau transmiterea licenței. Licența de volum va rămâne în continuare un bun necorporal, întrucât reprezintă un drept de acces, de folosire, un drept care aduce utilizatorului diverse beneficii. Prin urmare, este greu, sau aproape imposibil de susținut faptul că un astfel de drept, o licență Microsoft, poate să fie nou sau vechi.
Având în vedere aceste aspecte, singura concluzie la care se poate ajunge este aceea că unele bunuri, care sunt cuprinse în categoria bunurilor necorporale, deci care nu au o substanță, nu pot face parte din categoria bunurilor care în urma utilizării să își piardă caracterul de bun nou. Folosința unui bun rezultă din urmele de folosire lăsate în urma utilizării bunului sau din perioada de folosire în urma căreia bunul devine diferit față de cum era la început. În orice caz, urmele referitoare la starea bunului pot fi observate doar asupra obiectului material. Prin urmare, acele bunuri care nu sunt reprezentate de un obiect material în lumea materială nu pot fi nici noi, nici folosite și nici vechi.
Așadar, o licență de volum nu poate avea aceste caracteristici, însă există alte limitări care pot afecta astfel de bunuri. Printre acestea se regăsește numărul de utilizări permis, care poate să difere semnificativ în funcție de producător și vânzător. Această caracteristică trebuie să fie avută în vedere de cei care intenționează să achiziționeze licențe de volum, întrucât este una dintre puținele limitări care pot exista în cazul acestor produse. Un alt aspect care trebuie menționat este acela că o licență de volum nu poate să fie folosită, ci valorizată prin activarea acesteia, aspect care confirmă faptul că licențele de volum nu pot fi noi sau vechi.
Referitor la limitările unei licențe de volum, într-o speță[3] relevantă în discuție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis faptul că vânzarea de licențe software este legală atât timp cât vânzarea este conformă cu o serie de parametri. Achiziționarea unei licențe este de asemenea însoțită de transferul drepturilor asupra cumpărătorului licenței, care poate descărca și utiliza programul informatic în starea sa recentă.
Mai mult, s-a stabilit faptul că dreptul creatorului de a controla distribuția programului informatic este epuizat imediat după vânzarea acestuia, fiecare cumpărător ulterior al programului fiind proprietarul de drept, conform art. 5 alin. (1) din Directiva 2009/24. Prin urmare, este legală vânzarea subsecventă a licențelor de program, indiferent de modalitatea în care vânzătorul a achiziționat programul informatic, fiind nesemnificativ dacă acesta a fost achiziționat pe un suport de date sau prin descărcare.
Referitor la condițiile care trebuie să însoțească o asemenea vânzare pentru ca aceasta să fie considerată legală, vânzătorul licenței trebuie să își facă inutilizabilă copia programului informatic. Această condiție are ca scop prevenirea reproducerii neautorizate a programului, fiind evitată utilizarea a două copii în același timp. Este important de menționat faptul că prin ștergerea sau prin distrugerea unei copii de către vânzător, nu este încălcat dreptul exclusiv al creatorului de a reproduce software-ul, așa cum este menționat și la art. 4 alin. 1a din Directiva 2009/24.
Condițiile legale pentru revânzarea programului sunt îndeplinite în cazul în care vânzătorul nu împarte o licență în componentele sale unice. În cazul unei licențe Microsoft Office, acest lucru înseamnă că licența Office nu poate fi împărțită doar pentru anumite componente, cum ar fi Word, Power Point sau Excel, ci aceasta trebuie oferită ca un pachet întreg[4].
În speța analizată, UsedSoft, o societate din Germania, vindea programe informatice la mâna a doua, cumpărând licențele software de la clienții Oracle, fie în întregime, fie parțial, aceste licențe fiind de grup, pentru 25 de utilizatori. Clienții Oracle ajungeau să vândă aceste licențe, întrucât rămâneau cu activări neutilizate. Deși Oracle a susținut că termenii de licență interzic transferul programului informatic, Curtea a decis faptul că odată ce deținătorul drepturilor de autor al software-ului a vândut produsul, nu poate să îl împiedice pe cumpărător să îl vândă după cum dorește.
Așadar, în Europa a fost instituit „principiul epuizării”, întrucât drepturile producătorului sunt epuizate în momentul vânzării software-ului. În Statele Unite ale Americii acest principiu este cunoscut drept „doctrina primei vânzări”.
Această decizie a devenit o interpretare de referință a Directivei 2009/24 privind software-ul. Potrivit directivei, principiul se aplică unei copii achiziționate de software. Cu toate acestea, înainte de hotărârea analizată, a existat o oarecare incertitudine în ceea ce privește aplicabilitatea acestui principiu în cazul software-ului descărcat, care este intangibil, dar și în cazul produselor care sunt incorporate.
Prin urmare, rezultă din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene faptul că vânzarea de software deținut anterior este legală, iar un autor de software nu se poate opune revânzării licențelor sale „utilizate”, permițând utilizarea programelor sale descărcate de pe internet. Dreptul exclusiv de distribuire a unei copii a unui program de calculator acoperit de o astfel de licență se epuizează la prima sa vânzare. Aceasta înseamnă că vânzarea de produse software „utilizate” și redundante este legală. Această hotărâre a creat un cadru legal sigur pentru întreaga Uniune Europeană, asigurând o concurență corectă și sănătoasă pe piața europeană.
Tot în cauza c-128/11, prin hotărârea din 3.07.2012 Curtea de Justiție a Uniunii Europene a mai stabilit faptul că software-ul perpetuu poate fi tranzacționat liber, adică dreptul de proprietate poate fi transferat de la un dobânditor la altul. Drepturile exclusive de distribuție ale producătorului se epuizează la prima vânzare a programului informatic. Clienții care au cumpărat un program de calculator pe o piață liberă au dreptul să folosească software-ul achiziționat și apoi să îl vândă în continuare, de exemplu unui broker de software, cu condiția să îl dezinstaleze și să nu îl mai folosească.
Chiar dacă revânzarea software-ului este interzisă în mod expres printr-un acord de licență între producător, care este deținătorul drepturilor de autor și primul dobânditor, producătorul nu se poate opune revânzării acelei copii. Acordul de licență este supus legislației europene și aspectele care sunt în conflict cu legea europeană sunt nule.
De asemenea, nu există nicio diferență între modalitățile de distribuire. Software-ul poate fi distribuit de un operator fizic, de exemplu pe un suport optic, cum ar fi un CD sau un DVD. Vânzarea poate fi realizată chiar și online. Este important de reținut faptul că deținătorul drepturilor de autor nu poate cere remunerație pentru revânzarea ulterioară a copiei software, deoarece remunerația corespunzătoare a fost obținută în timpul primei vânzări.[5]
Trecând mai departe, atunci când licențele sunt prevăzute ca fiind un element esențial al unui contract, trebuie să se țină cont de specificul fiecărei licențe, însă cel mai important este ca licența sau cheia de activare să permită validarea programului informatic, indiferent dacă aceasta este preinstalată, cu activare online sau dacă activarea este unică sau multiplă, prin introducerea manuală a cheii.
La fel ca în cazul licențelor și în cazul cheilor de activare, acestea trebuie să permită atât de multe activări, câte sunt prevăzute în contractul încheiat între părți. Mai mult, dacă un contract prevede faptul că toate unitățile trebuie să fie prevăzute cu licențe, este indiferent modul în care licențele sunt activate. Mai pe scurt, nu contează dacă o licență vine preinstalată pe o singură unitate, fiind necesar, de exemplu, doar activarea acesteia pe serverul Microsoft, sau dacă beneficiarul trebuie să introducă manual pentru fiecare unitate în parte o cheie de activare.
Din punctul de vedere al autenticității licențelor, în ambele situații prezentate anterior se poate discuta despre o licență nouă, autentică și conformă. Desigur, atunci când se prevede expres faptul că fiecare unitate trebuie să cuprindă un anumit tip de licență, fie ele OEM sau Retail, producătorul sau vânzătorul trebuie să respecte aceste exigențe. În caz contrar, dacă se specifică doar ca unitățile să fie dotate cu licențe, rămâne la alegerea vânzătorului tipul licenței puse la dispoziție, atât timp cât aceasta se poate activa.
Este de reținut faptul că, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene[6], vânzarea ulterioară a software-ului, după ce acesta a fost achiziționat de la producător, este legală, chiar dacă termenii stabiliți de autorul de software interzic acest aspect. Prin urmare, o licență achiziționată de la un terț, care a fost vândută și cumpărată de mai multe ori, este în continuare o licență autentică și nouă.
Acest articol a fost pregătit, pentru blogul societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații, de av. Bogdan Ioan Mihai Șuta din Baroul Cluj și de av. Andrei Fătu din Baroul Cluj.
Costaș, Negru & Asociații este o societate civilă de avocați cu birouri în Cluj-Napoca, București și Arad, care oferă asistență, reprezentare juridică și consultanță în mai multe arii de practică prin intermediul unei echipe compuse din 16 avocați și consultanți. Detaliile privind serviciile juridice și componența echipei pot fi găsite pe pagina web https://www.costas-negru.ro. Toate drepturile pentru materialele publicate pe pagina web a societății și prin intermediul rețelelor sociale aparțin Costaș, Negru & Asociații, reproducerea acestora fiind permisă doar în scop de informare și cu citarea corectă și completă a sursei.
[1] https://ltj-trademark.ro/en/legal-and-practical-analysis-over-the-software-law/;
[2] https://it.tulane.edu/software-license-types;
[3] CJUE, cauza c-128/11, Hotărârea din 3.07.2012;
[4] https://www.li-x.com/en/legal -framework;
[5] https://www.forscope.eu/blog/legal-side-of-used-software/;
[6] CJUE, cauza c-128/11, Hotărârea din 3.07.2012.
