Noile practici abuzive ale organelor fiscale provoacă valuri în activitatea contribuabililor care activează în domeniul construcțiilor. Societatea Costaș, Negru & Asociații și-a propus, din nou, să consolideze o ,,apărare de fier” pentru contribuabilii care sunt puși din nou în fața unor abuzuri ale organelor fiscale ca urmare a lacunelor legislative.
Organele fiscale, în temeiul art. 121 din Codul fiscal, emit notificări de conformare contribuabililor în vederea analizării și corectării declarațiilor fiscale, având ca premisă analize de risc identificate de organele fiscale. De această dată, fiscul are în vizor contribuabilii care au aplicat facilități fiscale pentru domeniul construcțiilor.
În fapt, cu începere de la 1 ianuarie 2019, în România s-au acordat anumite facilități fiscale sau stimulente pentru domeniul construcțiilor (pentru perioada 1 ianuarie 2019 – 31 decembrie 2028). Aceste facilități presupun:
– o scutire de la plata impozitului pe venit [conform art. 60, pct. 5 Cod fiscal];
– o reducere a cuantumului contribuțiilor sociale obligatorii, în sensul că pentru persoanele fizice care realizează venituri din salarii și asimilate salariilor realizate în baza contractelor individuale de muncă încheiate cu angajatori care desfășoară activități în sectorul construcții și care se încadrează în condițiile prevăzute la art. 60, pct. 5 Cod fiscal, cota contribuției de asigurări sociale de 25% se reduce cu 3,75% și va fi astfel de 21,25% [conform art. 1381 Cod fiscal][1].
Trebuie reținut faptul că beneficiul facilităților fiscale, pe componentele impozit pe venit (– 10%) și contribuție de asigurări sociale (– 3,75%) este un beneficiu al persoanelor fizice.
Condițiile prevăzute de Ordonanța de urgență nr. 114/2018 de aplicare a acestor facilități prevedeau ca și condiție ca cifra de afaceri obținută de un operator economic în domeniul construcțiilor să reprezinte cel puțin 80% din cifra de afaceri totală. Însă, nu existau norme de aplicare a acestei ponderi ale cifrei de afaceri realizate efectiv din activitatea de construcții.
În mod evident, de aici începe și conduita abuzivă a fiscului care nu încetează să ne uimească: dacă vor putea găsi o portiță să impună obligații fiscale suplimentare ca urmare a unui haos legislativ, cu siguranța aceștia vor continua să facă victime.
Arătăm că principalul ordin de aplicare a facilităților fiscale în construcții a fost Ordinul nr. 239 din 24 iulie 2019 emis de către Președintele Comisiei naționale de strategie și prognoză prin intermediul căruia a fost reglementată mecanismul de calcul al cifrei de afaceri prevăzută de art. 60 pct. 5 Cod fiscal.
În cuprinsul acestuia, se prevedea faptul că în ceea ce privește calculul cifrei de afaceri realizate efectiv din activitatea de construcții din cifra de afaceri totală în cazul în care societatea are sucursale externe, se va lua în calcul doar activitatea desfășurată efectiv pe teritoriul României la nivelul societății.
Acest act normativ nu a fost niciodată publicat în Monitorul Oficial, drept urmare există o hotărâre pronunțată de Curtea de Apel Cluj prin care instanța de judecată a constatat nulitatea acestui ordin în ceea ce privește modalitatea de calcul a cifrei de afaceri, aceasta rămânând definitivă după respingerea recursului de către Înalta Curte de Casație și Justiție.
Considerentele instanței de judecată au fost în sensul că Ordinul este un act administrativ, normativ pentru care se prevede obligația instituită de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 de a fi publicat în Monitorul Oficial, Partea I, obligație care în situația de față nu este îndeplinită.
În continuare, în mod evident organele fiscale nu se opresc aici.
În momentul în care și-au dat seama de cele întâmplate prin invocarea nulității Ordinului nr. 239/24.07.2019, aceștia au găsit o altă portiță de a face victime ale abuzului: au invocat aplicabilitatea Ordinului nr. 1942 prin care a fost aprobat modelul, conținutul și modalitatea de depunere și completare a Declarației privind obligațiile de plată a contribuțiilor sociale, impozitului pe venit și evidența nominală a persoanelor asigurate, acest ordin fiind însă publicat în Monitorul Oficial nr. 426 din 19 mai 2020.
Deși la o primă privire lucrurile ar fi simple, arătăm că din perspectiva explicării mecanismului de calcul al cifrei de afaceri acest Ordin conține doar o trimitere la o Notă din Anexa nr. 6, cap. 2 Subcapitolul I, Secțiunea 5 prin care se amintește faptul că pentru determinarea ponderii de 80% din cifra de afaceri realizată efectiv din activitatea de construcții, entitățile vor avea în vedere doar activitatea desfășurată pe teritoriul României, veniturile realizate din activitatea de construcții prin sucursale externe se vor avea în vedere numai pentru calculul cifrei de afaceri totale, realizate din întreaga activitate.
În continuare, pe de altă parte, aceștia invocă cu ocazia controalelor fiscale Ordinul nr. 2814/1536/1806/2020 care conține o trimitere la o Notă din Anexa 6 cap. 2 Subcapitolul IV, secțiunea I potrivit cărora ,, Ordinul Președintelui Comisiei Naționale de Strategie și Prognoză dat în vederea aplicării art. 60 pct. 5 din Codul fiscal pentru determinarea ponderii de 80% din cifra de afaceri realizată din activitatea de construcții entitățile vor avea în vedere numai veniturile din activitatea desfășurată pe teritoriul României.
Arătăm că ne aflăm în situația unui abuz din partea organelor fiscale.
Facem această afirmație întrucât în ceea ce privește nelegalitatea acestor Ordine, s-a apreciat în mod corect de către Curtea de Apel Cluj faptul că aceste ordine (norme secundare) modifică substanțial norma primară care transpune voința legiuitorului, adăugând substanțial o condiție față de cele indicate în Codul fiscal și stabilește un tratament distinct pentru societățile care prestează și activități din construcții în afara teritoriului României care prestează astfel de activități pe teritoriul României, iar o astfel de diferențiere ș condiție nu este reglementată de norma primară regăsită în Codul fiscal.
Astfel, s-a concluzionat ab initio faptul că art. 6 din Anexa la Ordinul nr. 239/2019 este o normă juridică secundară care nu este clară, care conduce la interpretări arbitrare și încalcă principiul fiscal certitudinii impunerii.
Consecvent, cele două ordine – Ordinului nr. 1942 și Ordinul nr. 2814/1536/1806/2020 deși au fost abrogate, sunt note din cuprinsul ordinelor comune ministeriale prin care se încalcă competența atribuită președintelui Comisiei Naționale de Strategie și Prognoză și cuprind practic mascat poziția utilizată de fisc prin Ordinul nr. 239/24.07.2019 nul.
Astfel, ne aflăm în situația în care Notele acestea ministeriale invocate de organele fiscale într-o situație de lacună legislativă încalcă principiul legalității, ignorând normele de tehnică legislativă și încălcându-se practic principiul securității juridice. Astfel, prin acte normative inferioare, se adaugă nepermis o condiție în plus față de cele stipulate în legislația primară – Codul fiscal.
Ceea ce se dorește în fapt este asigurarea unei succesiuni continue a prevederilor regăsite în Ordinul nr. 239/2019 anulat.
Față de aceste aspecte, Curtea de Apel Cluj a statuat faptul că date fiind motivele care au generat anularea Ordinului nr. 239/2019, expuse anterior, acest act fiind considerat că nu a existat niciodată, înlăturarea tuturor efectelor vătămătoare presupune, inclusiv, desființarea actelor subsecvente – cele două ordine ministeriale invocate de fisc, ce cuprind o reglementare identică din perspectiva mecanismului de calcul al cifrei de afaceri, dispunând în consecință anularea acestor acte.
Acest articol a fost pregătit, pentru Blogul societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații, de av. Larisa Mărginean (Baroul Arad).
Costaș, Negru & Asociații este o societate civilă de avocați cu birouri în Cluj-Napoca, București și Arad, care oferă asistență, reprezentare juridică și consultanță în mai multe arii de practică prin intermediul unei echipe compuse din 17 avocați și consultanți. Detaliile privind serviciile juridice și componența echipei pot fi găsite pe pagina web https://www.costas-negru.ro. Toate drepturile pentru materialele publicate pe pagina web a societății și prin intermediul rețelelor sociale aparțin Costaș, Negru & Asociații, reproducerea acestora fiind permisă doar în scop de informare și cu citarea corectă și completă a sursei.
[1] În același sens, C.F. Costaș, Drept financiar, ed. a III-a, Ed. Universul Juridic, București, 2021, p. 384-386.
