Bănci. Închiderea conturilor curente. Acțiuni suspecte. Posibile fraude

În cuprinsul acestui articol, societatea civilă de avocați Costaș, Negru & Asociații pune în discuție mai multe probleme care sunt de actualitate, în legătură cu închiderea conturilor bancare pentru alegații de fraude sau acțiuni suspecte în materie financiar-bancară. Închiderea conturilor bancare este o problemă spinoasă care odată cu aplicarea Legii nr. 129/2019 a devenit și mai complicată. Astfel, instituțiile bancare, acele entități la care apelezi atunci când ai nevoie de lichidități financiare, au câteva pretenții când vine vorba despre tranzacțiile efectuate prin conturile lor. De la început spunem că nu vorbim de suspiciuni în tranzacții privind siguranța națională, precum acțiunile de terorism, pentru că aici închiderea conturilor ar fi justificată, ci din contră, vorbim despre tranzacții care pot fi demonstrate ca fiind reale și serioase.

Vom analiza în continuare în ce condiții pot fi închise unilateral conturile curente ale unei persoane fizice sau juridice deschise în mod legal la o bancă constituită sub legislația română.

Cum se închid conturile? Sau chestiunea unilaterală a închiderii conturilor

Banca, anterior semnării oricărui contract de cont curent, fie că vorbim despre o persoană fizică sau juridică, pune la dispoziția clientului condițiile generale de afaceri. Printre aceste condiții, care sunt acceptate implicit de către client, se stabilesc în favoarea instituțiilor financiar-bancare câteva drepturi în privința închiderii conturilor bancare.

Clauzele des întâlnite (fără referiri la o anumită instituție financiară) care permit băncii să închidă conturile curente este de obicei redactată astfel: Clientul cauzează prejudicii băncii, furnizează informații neadevărate băncii, se dovedește implicarea în fraude sau operațiuni de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului, este implicat în scandaluri publice iar asocierea acestuia cu banca ar dauna imaginii ei, clientul prezintă risc reputațional.

Banca, pornind de la aceste prevederi, face o analiză a contului clientului și observă câteva tranzacții, care să spunem depășesc suma de 50.000 euro pe tranzacție (limita impusă de către Bancă poate fi mai mică sau mai mare). și banca începe să investigheze. Această analiză, care este absolut internă și secretă, privându-l pe client de orice posibilitate de a se apăra sau de a explica rațiunea tranzacțiilor efectuate, va conduce la închiderea automată a contului clientului, dacă banca suspectează implicarea în fraude.

În ipoteza închiderii contului, clientul va primi o notificare din partea băncii în care este anunțat că într-un anumit termen i se vor închide conturile și că are posibilitatea transferului fondurilor existente în aceste conturi. Aceasta este ipoteza fericită întrucât, de obicei, conturile sunt închise imediat și clientul este notificat doar să își retragă toate lichiditățile din bancă pentru că relațiile comerciale sunt încheiate.

Am prezentat, pe scurt, câteva elemente de la care pornesc deciziile de închidere conturi curente prin dispoziția unilaterală a băncii.

Probleme principale generată de închiderea conturilor bancare

Pornind de la situația descrisă mai sus putem enumera mai multe probleme. Prima dintre ele se referă la situația persoanelor juridice, respectiv la incidența art. 1 alin. (1) din Legea nr. 70/2015, redactat astfel: ” Operațiunile de încasări și plăți efectuate de persoane juridice, persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale, întreprinderi familiale, liber profesioniști, persoane fizice care desfășoară activități în mod independent, asocieri și alte entități cu sau fără personalitate juridică de la/către oricare dintre aceste categorii de persoane se vor realiza numai prin instrumente de plată fără numerar, definite potrivit legii.”

Cu anumite excepții instituite de lege, fiecare profesionist este obligat să facă tranzacțiile financiare prin intermediul conturilor bancare. Odată blocate conturile unei societăți va fi afectată însăși esența persoanei juridice, adică caracterul economic pentru care a fost constituită.

Sigur că orice societate care se respectă are conturi deschise la mai multe bănci, însă de cele mai multe ori notificările privind tranzacțiile suspecte au circulație interbancară și în scurt timp fiecare bancă va investiga operațiunile acelei societăți.

Prevederile europene. Persoane fizice

Prevederile europene[1] în privința conturilor curente deschise în numele persoanelor fizice statuează faptul că statele membre se asigură că le sunt oferite conturi de plăți cu servicii de bază consumatorilor de către toate instituțiile de credit sau de un număr suficient de instituții de credit, pentru a garanta accesul la acestea al tuturor consumatorilor de pe teritoriul statelor membre și pentru a preveni denaturarea concurenței.

Tot prin această Directivă 2014/92/UE statele membre se asigură că instituțiile de credit care oferă conturi de plăți cu servicii de bază deschid conturi de plăți cu servicii de bază sau refuză cererea consumatorului privind deschiderea unui cont de plăți cu servicii de bază, în fiecare caz fără întârzieri nejustificate, în termen de cel mult 10 zile lucrătoare după primirea unei cereri complete.

Conform art. 19 alin. (2) din Directivă, instituția de credit poate decide în mod unilateral încetarea unui contract-cadru numai în cazul în care este îndeplinită cel puțin una dintre condițiile de mai jos:

1. consumatorul a utilizat în mod deliberat contul de plăți în scopuri ilegale;
2. nu a fost efectuată nicio operațiune în contul de plăți de peste 24 de luni consecutive;
3. consumatorul a furnizat informații incorecte pentru a obține contul de plăți cu servicii de bază, în cazul în care furnizarea informațiilor corecte nu ar fi permis obținerea unui astfel de drept;
4. consumatorul nu mai este rezident legal în Uniune;
5. consumatorul și-a deschis ulterior un al doilea cont de plăți, care îi permite să utilizeze serviciile enumerate la articolul 17 alineatul (1), în statul membru în care deține deja un cont de plăți cu servicii de bază.

Pe lângă toate aceste cazuri, statele membre pot identifica cazuri suplimentare limitate și specifice în care instituția de credit poate decide în mod unilateral încetarea unui contract-cadru privind un cont de plăți cu servicii de bază. Astfel de cazuri se bazează pe dispoziții din dreptul național aplicabil pe teritoriul acestora și sunt menite să evite utilizarea abuzivă de către consumatori a dreptului lor de acces la conturi de plăți cu servicii de bază.

În ceea ce privește garanțiile de care beneficiază consumatorii, statele membre se asigură că, în cazul în care instituția de credit decide încetarea contractului privind un cont de plăți cu servicii de bază din unul sau mai multe dintre motivele menționate la literele (b), (d) și (e) și la pct. 21, aceasta informează consumatorul, în scris și gratuit, cu privire la motivele și justificarea încetării, cu cel puțin două luni înainte de data la care încetarea își produce efectele, cu excepția cazului în care această informare contravine obiectivelor de securitate națională sau de ordine publică. În cazul în care instituția de credit decide terminarea contractului în conformitate cu literele (a) și (c), încetarea produce efecte imediat.

În concluzie, ceea ce este explicat mai sus ne arată că într-adevăr consumatorii au dreptul de a-și deschide un cont curent la o instituție financiară în orice stat membru, însă în măsura în care consumatorul este acuzat sau există suspiciunea că se face vinovat de fapte ilicite sau alte fapte, conform celor expuse la pct. 20-21, atunci instituțiile financiare pot decide închiderea contului bancar, în condițiile arătate, cu sau fără notificare prealabilă, după caz.

În privința persoanelor juridice nu avem astfel de garanții instituite de normele europene, însă legislația națională permite atât persoanelor fizice cât și celor juridice să încheie un contract de cont curent.

Libera circulație a capitalurilor

În ipoteza închiderii conturilor curente de către bancă, facem o scurtă trecere în revistă și a unuia dintre principiile care stau la baza funcționării Uniunii Europene, respectiv libera circulația a capitalurilor. În privința acestui principiu arătăm că articolul 63 TFUE interzice orice restricții privind plățile și circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările terțe.

Singurele restricții justificate cu privire la circulația capitalurilor în general, inclusiv în cadrul Uniunii, sunt prevăzute la articolul 65 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene. Acestea sunt: (i) măsuri de prevenire a încălcării legislației naționale (în special în domeniul fiscal și al supravegherii prudențiale a serviciilor financiare); (ii) proceduri de declarare a mișcărilor de capital în scopuri administrative și statistice; și (iii) măsuri justificate în temeiul unor considerente de ordine publică sau de securitate publică. În afara acestor restricții sunt interzise orice alt fel de limitări privind circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările terțe.

În lipsa unei explicații coerente a motivului pentru care băncile au închis conturile curente ale unei persoane fizice sau juridice (pentru că asemenea motive nu sunt niciodată comunicate explicit), arătăm că instituțiile financiare bancare încalcă principiul consacrat de Tratatul de Funcționare al Uniunii Europene și, în opinia noastră, sancțiunea care se impune este anularea întregii proceduri demarate de bancă pentru încălcarea legislației. Asigurarea liberei circulații a capitalurilor este imperativă pentru funcționarea corespunzătoare a pieței interne, iar orice restricții trebuie să fie explicite, motivate și să se încadreze în cazurile prevăzute de Tratat.

Imposibilitatea contestării sancțiunilor aplicate

Din ceea ce cunoaștem până în prezent, raportat la practica bancară curentă, posibilitatea de contestare a operațiunii de închidere a contului curent este inexistentă sau ineficientă. În privința remediului efectiv și a posibilității de contestare a actelor prejudiciabile arătăm că băncile nu au proceduri speciale de contestare. Aici subliniem că încălcarea dreptului de contestare poate fi privită și dintr-o perspectivă discriminatorie, în sensul că încetarea contractului de cont curent a fost făcută în mod intempestiv, arbitrar și fără indicarea unor criterii suficient de clare care să poată conduce la cenzurarea unei astfel de decizii. În lipsa unei proceduri administrative, titularul contului prejudiciat are posibilitatea de a introduce o acțiune în instanță referitoare la constatarea nulității dispoziției de închidere a contului curent.

Temeiul juridic în baza căruia o persoană va putea acționa în instanță banca este dat de cauza ilicită în emiterea dispoziției de închidere a contului.

Cu toate acestea, este de dorit evitarea acțiunilor judiciare și rezolvarea problemelor pe cale administrativă, în special, din perspectiva celerității procedurii. O acțiune în fața instanțelor judecătorești poate dura câțiva ani, în timp ce procedurile de audiere și depunerea dovezilor chiar în fața băncilor reclamă un timp mult mai scurt.

Prin urmare, arătăm că, în opinia este necesară instituirea unor proceduri speciale privitoare la contestarea administrativă a deciziilor de încetare a contractelor de cont curent.

Presiunea închiderii generată de către BNR și OPCSB pentru închiderea conturilor.

În relația cu băncile există două instituții publice ce impun anumite criterii în catalogarea unor operațiuni ca fiind tranzacții suspecte, anume Banca Națională a României și Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor. Pentru o mai bună observare a piețelor financiare, dar și pentru informarea băncilor cu privire la modelele pe care trebuie să le aibă în vedere pentru catalogarea operațiunilor cele două instituții au emis câteva ghiduri și regulamente menite să vină în ajutorul băncilor.

Ghidul informativ cu privire la raportul tranzacțiilor suspecte[2].

Având în vedere abstractizarea legii privind spălarea de bani, atât în forma prevăzută de Legea nr. 656/2002, cât și în forma actuală, respectiv Legea nr. 129/2019, instituțiile raportoare aveau nevoie de indici care să individualizeze operațiunile cu risc potențial de a fi tranzacții suspecte, apte să intre sub incidența legii spălării banilor. În acest sens, începând cu anul 2002, România, în colaborare cu instituțiile europene, a adoptat câteva ghiduri care să ajute astfel instituțiile de credit, dar și alte entități cu obligații de raportare.

Astfel, datorită faptului că tipurile tranzacțiilor ce pot fi folosite de cel care spală bani sunt practic nelimitate este dificilă definirea tranzacției suspecte. Caracterul suspect al operațiunii bancare efectuate decurge din modul neobișnuit în care se produce, raportat la activitățile obișnuite ale unui client. Suspiciunea este personală și subiectivă generând lipsa de încredere în persoana sau persoanele care conduc tranzacția, îndoială în ceea ce privește corectitudinea, legalitatea faptelor sau onestitatea intențiilor persoanei implicate.

În relația cu instituțiile financiare, ghidul ne spune că o tranzacție suspectă va fi una care nu corespunde cu datele clientului, cu activitățile sale personale, cu condițiile unei afaceri legale sau cu tranzacțiile obișnuite ale acestuia.

Prima metodă și cea mai eficientă de recunoaștere a unei tranzacții suspecte este să se cunoască destul de multe despre client și despre afacerile acestuia, încât să se poată recunoaște o tranzacție sau o serie de tranzacții suspecte. Ca regula, angajații entităților raportoare sunt capabili într-o mai mare măsura sa recunoască activitățile de spălare a banilor, dacă un client se comporta in mod neobișnuit.

Întrebările la care trebuie sa răspundă o instituție financiară pentru a determina dacă tranzacția cu un client actual este suspectă pot fi următoarele: Clientul este capabil să furnizeze informații personale la deschiderea unui cont sau la achiziționarea unor instrumente monetare sau când solicita sau cumpără servicii? Este tranzacția normală în contextul afacerii clientului sau activităților sale personale? Când tranzacția este de natură internațională, are clientul un motiv evident pentru conducerea unei afaceri ce implică instituții financiar-bancare dintr-o altă țară?

Tot din lectura ghidului aflăm că au fost elaborate câteva exemple care pot conduce instituțiile raportoare la concluzia că o tranzacție poate fi suspectă. Printre ele se numără și situațiile în care:

1. Un client prezintă documente de identificare neobișnuite sau suspecte pe care banca nu le poate verifica imediat;
2. Clienții solicită anularea sau restructurarea unei tranzacții, în cazurile în care, așa cum a fost stabilită inițial, derularea operațiunii implică raportarea, identificarea, înregistrarea sau investigații suplimentare de către entitatea raportoare;
3. Fără o justificare plauzibilă, clienții folosesc un intermediar sau colaboratorul unui intermediar, situat într-o zonă departe de reședința sau activitatea clientului;
4. În mod neașteptat, clienții își acoperă toate sau o parte din datorii;
5. Clienții solicită efectuarea tranzacțiilor pe căi neobișnuite, în special dacă acestea sunt deosebit de complexe sau implică sume mari sau au o configurație ilogică;
6. Se remarcă o creștere deosebită a depozitelor în numerar care aparțin unor persoane fizice/juridice, fără vreun motiv anume, urmând ca aceste depozite să fie transferate imediat către o destinație care, în mod normal, nu are nicio legătură cu activitatea clientului;
7. Se identifică depuneri și retrageri de sume importante în numerar, care depășesc cu mult valoarea cifrei de afaceri realizate de client.

În cadrul tranzacțiilor în care se folosește numerar pot fi suspecte următoarele tipuri de tranzacții:

1. Depuneri de numerar urmate imediat de transferul într-un alt cont la o instituție de credit în țară sau străinătate;
2. Constituirea de depozite în mai multe sucursale, fără un sens anume;
3. Creditări ale conturilor societății de către asociații/administratorii acestora, urmate de retrageri repetate justificate ca „rambursare împrumut”;
4. Concordanța dintre creditările și debitările unui cont în aceeași zi sau în zilele anterioare.

Toate aceste exemple izvorăsc din practica întâlnită. O metodă des întâlnită constă în spălarea banilor murdari prin depunerea unor sume în numerar, cu titlul „creditare firmă” / „majorare capital social”, în casieria unor societăți controlate de persoane suspecte, direct sau prin interpuși. Ulterior, după ce fondurile fac obiectul unor transferuri succesive, sumele revin la dispoziția persoanei suspecte, părând a avea o proveniență legală: „rambursare creditare firmă” / „restituire capital social”.

S-a ajuns la concluzia că majoritatea transferurilor de bani se efectuează prin intermediul conturilor bancare. Deși reciclarea fondurilor prin intermediul conturilor prezintă riscul de a fi „la vedere”, întrucât instituțiile bancare înregistrează toate transferurile, precum și identitatea persoanelor care le efectuează, persoanele suspecte preferă această metodă datorită vitezei și eficienței cu care se efectuează operațiunile, precum și datorită faptului că banii pot fi transferați oriunde în lume. Cu cât destinația banilor este mai îndepărtată, cu atât devine mai dificilă investigația financiară.

În vederea ascunderii adevăratei proveniențe a unor fonduri ilicite, conturile bancare pot fi folosite – în toate etapele spălării banilor (plasare, stratificare, integrare) cât și în ceea ce privește finanțarea actelor de terorism – pentru efectuarea a numeroase tipuri de operațiuni. În final sumele implicate fiind retrase în numerar sau transferate la extern[3].

Toate elementele indicate în rândurile de mai sus servesc instituțiilor financiare drept itemi în funcție de care pornesc analiza unor tranzacții suspecte iar în cazul în care suspiciunile se adeveresc, conturile de tranzacționare ale clienților vor fi închise.

Arbitrariul procedurii

Așa cum am subliniat și mai sus, procedura de verificare a tranzacțiilor efectuate de persoane fizice și juridice este unilaterală, iar decizia privind închiderea conturilor este imposibil sau extrem de dificil de contestat. Rezervarea acestor drepturi în favoarea băncii, fără posibilitatea reală a beneficiarului de contestare a măsurilor luate de bancă sau de oferirea unor explicații privind tranzacțiile efectuate conduce în final la aplicarea unor proceduri arbitrare.

Calificăm această acțiune a băncii ca fiind o încălcare a drepturilor fundamentale, anume nerespectarea dreptului la apărare sau încălcarea contradictorialității, sigur văzute dintr-o perspectivă privată. În etapa analizei tranzacțiilor suspecte apreciem că trebuie instituită obligativitatea audierii titularului conturilor pentru elucidarea tuturor problemelor descoperite de către bancă.

Nu în ultimul rând, apreciem că există multe situații în care fie deciziile băncii de închidere a conturilor bancare sunt influențate de presiunea exercitată de Banca Națională a României (prin aplicarea unor amenzi băncii care, prin ipoteză, nu ar fi închis conturile prin care s-ar fi derulat tranzacții suspecte), fie deciziile băncii pot să fie influențate de înțelegerea mai dificilă a unor industrii sau tipuri de tranzacții. De pildă, trebuie precizat că pe piața serviciilor turistice există o practică curentă, permisă de lege, a încasării contravalorii pachetelor de servicii turistice în numerar și în valută, urmată de creditarea imediată a conturilor bancare ale tour-operatorilor. De asemenea, dacă este să ne referim la un domeniu cu o evoluție fulminantă, în prezent există diverse tipuri de operațiuni cu monede virtuale (de exemplu, un bancomat care să permită conversia monedelor virtuale în numerar) care sunt mai greu înțelese de instituțiile financiar-bancar și, uneori, apreciate ab initio ca fiind fictive. Tocmai de aceea pledăm pentru reglementarea unei proceduri speciale de control a deciziilor de închidere unilaterală a conturilor bancare, în faza pre-judiciară, în care toate părțile să înțeleagă rațiunile care stau la baza anumitor operațiuni și respectiv motivele de interes general care ar putea determina o bancă să renunțe la o relație contractuală care îi aduce beneficii.

Acest material a fost pregătit pentru pagina web a societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații de av. Adrian Docoli (Baroul Cluj).

[1] Art. 16 alin. (1) din Directiva 2014/92/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 iulie 2014 privind comparabilitatea comisioanelor aferente conturilor de plăți, schimbarea conturilor de plăți și accesul la conturile de plăți cu servicii de bază.

[2] Ghidul de tranzacții suspecte ediție actualizată, adoptat în septembrie 2004 – disponibil la adresa http://www.onpcsb.ro/pdf/ghid%20tranzactii%20suspecte%20romana.pdf

[3] Manual privind abordarea pe bază de risc și indicatori de tranzacții suspecte – disponibil la adresa http://www.onpcsb.ro/pdf/manual_privind_abordarea_pe_baza_de_risc.pdf