30
ian.2019

Big Bang. Probele colectate nelegal de inspectorii ANAF în dosarele penale nu mai constituie mijloace de probă

La data de 29 ianuarie 2019, Curtea Constituțională a pronunțat o decizie cu efecte extraordinar de importante pentru dosarele penale cu componente fiscale. Mai precis, potrivit comunicatului de presă postat pe site-ul instanței de contencios constituțional, Curtea a declarat neconstituționale (dintre prevederile în vigoare din actualul Cod de procedură fiscală):

– dispozițiile art. 350 alin. (1) Cod procedură fiscală;

– sintagma “care constituie mijloc de probă” din art. 350 alin. (3) Cod procedură fiscală, cu trimitere la art. 350 alin. (1) Cod procedură fiscală.

Practic, potrivit art. 350 alin. (1) din actualul Cod de procedură fiscală, “La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situații de fapt și este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul A.N.A.F. efectuează controale fiscale”. În plus, potrivit trimiterii de la art. 350 alin. (3), rezultatele acestor controale se consemnau în procese-verbale, care constituiau mijloace de probă.

În urma pronunțării deciziei Curții Constituționale din 29 ianuarie 2019, prevederile active din art. 350 Cod procedură fiscală mai sunt în prezent următoarele:

Art. 350: Colaborarea cu organele de urmărire penală

(1) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situaţii de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul A.N.A.F. efectuează controale fiscale.

(2) În cazuri temeinic justificate, după începerea urmăririi penale, cu avizul procurorului, poate fi solicitată A.N.A.F. efectuarea de controale fiscale, conform obiectivelor stabilite.

(3) Rezultatul controalelor prevăzute la alin. (1) şi (2) se consemnează în procese-verbale, care constituie mijloace de probă. Procesele-verbale nu constituie titlu de creanţă fiscală în sensul prezentului cod.

Societatea civilă de avocați Costaș, Negru & Asociații apreciază că efectele acestei decizii a Curții Constituționale vor fi devastatoare, având efectul unui adevărat Big Bang atât pentru dosarele penale, cât și pentru dosarele fiscale. În acest context, trebuie explicat faptul că art. 350 Cod procedură fiscală și predecesorul său – art. 2331 din vechiul Cod de procedură fiscală – au fost folosite extensiv în dosarele penale și în dosarele fiscale pentru colectarea și administrarea nelegală a unor probe.

Astfel, în ambianța procesului echitabil, este de principiu că orice persoană are garantat dreptul la apărare împotriva oricărei acuzații în materie penală. Prin urmare, de îndată ce această acuzație este formulată, se activează drepturile garantate de art. 6 par. (2) și (3) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Cu alte cuvinte, cel puțin la nivel de principiu, persoana acuzată poate combate acuzațiile aduse și probele care stau la baza acestei acuzații, în condiții de contradictorialitate și sub controlul unei autorități judiciare.

Procesele penale și fiscale au fost însă pervertite nepermis prin incidența art. 350 alin. (1) din Codul de procedură fiscală. Această dispoziție de tip gestapovist permitea organelor de urmărire penală, discreționar, în cazuri definite extrem de vag în lege – când exista “pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situații de fapt” și “era necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei” – să solicite pe cale scurtă unor funcționari ai Agenției Naționale de Administrare Fiscală anume desemnați pentru asemenea operațiuni ilicite efectuarea unor inspecții fiscale nelegale (denumite în mod incorect “controale fiscale”).

După cum am arătat și susținut în nenumărate rânduri, în România există un singur tip de control fiscal veritabil: inspecția fiscală. Această inspecție fiscală are reguli clare și un vădit caracter public. Prin urmare, efectuarea unor activități denumite fals “controale fiscale”, în mod cert nepublice, indiferent pentru care beneficiar, era ab initio în afara dispozițiilor convenționale, constituționale și legale.

Pentru procedura penală, aceste constatări sunt deosebit de importante din mai multe perspective. Pe de-o parte, din analiza preliminară a deciziei Curții Constituționale din 29 ianuarie 2019 rezultă faptul că instanța de contencios constituțional a limitat în mod clar posibilitatea Parchetului de a colabora cu Agenția Națională de Administrare Fiscală, limitând-o la “cazuri bine justificate”, plasate în timp “după începerea urmăririi penale”. Se impune deci concluzia că toate activitățile de inspecție fiscală ilicită efectuate la solicitarea Parchetului, în dosare penale pendinte, anterior începerii urmării penale, sunt plasate în afara legii. Pe de altă parte, ca efect a declarării neconstituționalității sintagmei “care constituie mijloace de probă” din cuprinsul art. 350 alin. (3) Cod procedură fiscală, procesele-verbale în cuprinsul cărora au fost menționate constatările inspectorilor fiscali nu mai pot fi folosite drept mijloace de probă în procesul penal.

Este însă indiscutabil faptul că efecte deosebit de importante se vor produce și în materie fiscală. Astfel, într-un număr de cazuri semnificativ, între unitățile de Parchet și organele fiscale din structura Agenției Naționale de Administrare Fiscală a existat o simbioză care a făcut ca informațiile și documentele să fie colectate și să circule absolut necontrolat. O catenă simplă a unei asemenea colaborări presupunea cel puțin următoarele activități:

– Parchetul solicita organului fiscal, anterior începerii urmăririi penale, să verifice un anumit contribuabil, în temeiul art. 350 alin. (1) Cod procedură fiscală;

– Pe baza procesului-verbal întocmit de către inspectorii fiscali aleși în condițiile art. 350 alin. (3) Cod procedură fiscală, considerat mijloc de probă, Parchetul începea urmărirea penală. Acest proces-verbal, mijloc de probă, era necesar în special pentru determinarea prejudiciului, mai ales în cauzele de evaziune și fraudă fiscală. Raportat la prejudiciul estimat în cadrul unui control fiscal ilicit se făcea publicitate cazului, se solicitau măsuri preventive, se luau măsuri asigurătorii etc.

– În urma începerii urmăririi penale, Parchetul solicita efectuarea unei “inspecții fiscale legale”, în cadrul căreia punea la dispoziția organelor fiscale toate documentele și informațiile colectate (inclusiv, de pildă, documente și informații colectate prin intermediul unor servicii de informații).

– Inspectorii fiscali întocmeau formal – uneori copiind cele deja scrise la Parchet de pe stick-ul furnizat de către Parchet – un raport de inspecție fiscală și o decizie de impunere, care confirma la virgulă prejudiciul estimat prin procesul-verbal și susținea astfel acuzația în materie penală.

– Actele întocmite în acest cerc vicios erau și sunt în continuare utilizate atât pentru susținerea poziției Parchetului în dosarele penale, cât și pentru recuperarea obligațiilor fiscale determinate de Agenția Națională de Administrare Fiscală.

Prin urmare, în opinia societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații, va fi nevoie ca în procesele penale și procesele fiscale asociate să se deconspire întregul sistem de colaborare ilicită și să fie aplicată întocmai decizia Curții Constituționale din 29 ianuarie 2019. Aprecierea noastră este în sensul că, prin abrogarea art. 350 alin. (1) și parțial a art. 350 alin. (3) Cod procedură fiscală, se crează o lege (penală) mai favorabilă, de aplicare imediată și obligatorie. In concreto, toate falsele probe colectate prin acest mecanism de colaborare ilicită trebuie excluse atât din dosarele penale, cât și din dosarele fiscale. Devine evident astfel caracterul vădit artificial al unor decizii de impunere care, în temeiul jurisprudenței Halifax, îndeplinesc toate condițiile pentru a fi calificate ca având un singur scop, acela al obținerii unor avantaje fiscale ilicite.

O ultimă observație ar fi aceea că în speță sunt pe deplin aplicabile cele deja statuate prin hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 17 decembrie 2015 în afacerea C-419/14, WebMindLicenses Kft. Astfel, Curtea a statuat extrem de clar:

Dreptul Uniunii trebuie interpretat în sensul că nu se opune posibilității ca, în scopul aplicării articolului 4 alineatul (3) TUE, a articolului 325 TFUE, a articolului 2, a articolului 250 alineatul (1) și a articolului 273 din Directiva 2006/112/CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată, administrația fiscală să utilizeze, pentru a stabili existența unei practici abuzive în materie de taxă pe valoarea adăugată, probe obținute, în cadrul unei proceduri penale paralele neîncheiate încă, fără cunoștința persoanei impozabile, prin intermediul, de exemplu, al interceptărilor de telecomunicații și al ridicărilor de mesaje electronice, cu condiția ca obținerea acestor probe în cadrul procedurii penale menționate și utilizarea lor în cadrul procedurii administrative să nu încalce drepturile garantate de dreptul Uniunii.

În împrejurări precum cele din litigiul principal, îi revine, în temeiul articolelor 7 și 47 și al articolului 52 alineatul (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, instanței naționale care controlează legalitatea deciziei prin care se efectuează o rectificare a taxei pe valoarea adăugată întemeiată pe astfel de probe sarcina de a verifica, pe de o parte, dacă interceptările de telecomunicații și ridicările de mesaje electronice erau mijloace de investigare prevăzute de lege și erau necesare în cadrul procedurii penale și, pe de altă parte, dacă utilizarea de către administrația menționată a probelor obținute prin aceste mijloace era deopotrivă autorizată de lege și necesară. Instanței naționale îi revine, în plus, sarcina de a verifica dacă, în conformitate cu principiul general al respectării dreptului la apărare, persoana impozabilă a avut posibilitatea, în cadrul procedurii administrative, să aibă acces la respectivele probe și să fie ascultată cu privire la acestea. În ipoteza în care constată că acea persoană impozabilă nu a avut această posibilitate sau că respectivele probe au fost obținute în cadrul procedurii penale sau utilizate în cadrul procedurii administrative cu încălcarea articolului 7 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, instanța națională trebuie să înlăture aceste probe și să anuleze decizia respectivă dacă, pentru acest motiv, este lipsită de fundament. De asemenea, probele în cauză trebuie înlăturate dacă instanța respectivă nu este abilitată să controleze dacă au fost obținute în cadrul procedurii penale în conformitate cu dreptul Uniunii sau nu poate cel puțin să se asigure, în temeiul unui control deja exercitat de o instanță penală în cadrul unei proceduri contradictorii, că au fost obținute în conformitate cu acest drept.

Avocații societății noastre așteaptă cu interes motivarea deciziei Curții Constituționale din 29 ianuarie 2019 pentru a putea invoca plenar argumentele care decurg din motivarea Curții în litigiile fiscale și penale aflate pe rol.

Lasa un comentariu

Please enter your name.
Please enter comment.