În „viața” unei societăți, de multe ori se întâmplă inevitabilul, astfel că asociații hotărâsc vânzarea părților sociale sau acțiunilor; iar dacă e să împrumutăm viziunea lui Marin Preda, aceasta echivalează cu destabilizarea echilibrului într-o societate. Astfel, affectio societatis se pierde între părțile originare și ia naștere între cei nou-cooptați.
În această ecuație, ne interesează poziția asociaților minoritari, cărora trebuie să li se recunoască o protecție sporită față de cea consacrată legislativ. Pe de altă parte, pot exista situații în care opoziția asociaților minoritari face imposibilă încheierea de acte de dispoziție, situație în care asociaților majoritari trebuie să li se recunoască mijloace de constrângere adecvate.
Când legiuitorul omite – intenționat sau nu – să intervină în astfel de ipoteze, nimic nu împiedică părțile contractului de societate să reglementeze asupra acestor aspecte. Până la urmă, libertatea contractuală este una (mai) asumată.
În cele ce urmează, dezvoltăm mijloacele pe care asociații le au la dispoziție pentru reglementarea pe cale convențională a poziției minoritarilor în situația vânzării părților sociale sau acțiunilor.
Clauza pro asociat majoritar – „drag-along”
Clauza drag-along acordă asociatului/acționarului – majoritar, de cele mai multe ori – în cadrul vânzării părților sociale sau acțiunilor sale, dreptul de a constrânge ceilalți asociați/acționari să vândă aceluiași cumpărător propriile dețineri în societate, în condițiile și la prețul dictate de acesta.
Odată inserat acest drept în convenția societară, ceilalți asociați/acționari – de regulă, minoritari – trebuie să se conformeze, sens în care, la simpla notificare primită de la asociatul/acționarul titular al dreptului de drag-along, vor vinde propriile părți sociale/acțiuni la prețul și în condițiile dictate. Practic, într-o astfel de situație, obiectul prestației va include, de regulă, toate părțile sociale/acțiunile unei societăți.
Sigur, nimic nu împiedică părțile să reglementeze din start un preț minim sau chiar un set de condiții predefinite (de exemplu, criteriile pe care trebuie să le îndeplinească viitorul cumpărător), pentru a evita arbitrariul. Regulile pentru stabilirea prețului sunt de asemenea împrumutate de la contractul de vânzare, sens în care prețul poate fi determinat – anticipat sau nu – de către un terț.
Situația poate fi asimilată promisiunii (antecontractului) de vânzare sau, mai specific, pactului de opțiune, care stabilește anticipat prețul bunului vândut și condițiile de vânzare (pentru detalii cu privire la calificarea convenției de drag-along, a se vedea D. Ciobanu, Succinte considerații referitoare la executarea silită a convențiilor de „drag-along” și „tag-along”, articol publicat în Revista Română de Jurisprudență nr. 2/2012).
Rațiunea convenției sau clauzei de drag-along este aceea de a oferi posibilitatea vânzării în bloc a tuturor acțiunilor sau părților sociale.
În plus, vânzătorul originar va fi satisfăcut să fi obținut consimțământul celorlalți cu anticipație, mai degrabă decât la momentul la care se preconizează o vânzare oportună, care ar putea fi blocată prin opoziția celorlalți deținători de acțiuni sau părți sociale.
Pe de altă parte, o atare situație nu îl mai expune pe cumpărător opoziției previzibile a asociaților/acționarilor rămași în urma schimbării acționariatului majoritar, cu prilejul săvârșirii actelor specifice societății.
Convențional pot fi prevăzute și remedii ale neexecutării, care sunt chiar recomandate. Ne referim, cu prioritate, la mijloacele pe care le are la dispoziție asociatul titular al dreptului de drag-along, în situațiile în care cei obligați sub această convenție sau clauză refuză să încheie (semneze) contractul de vânzare, după ce au fost notificați.
În cazul în care grija neexecutării se instalează doar ulterior și astfel de remedii nu sunt reglementate între părți, inevitabil se va ajunge la concursul instanței de judecată. În acord cu doctrina de specialitate [D. Ciobanu, articolul citat mai sus], suntem de părere că executarea în natură a convenției de drag-along urmează remediile contractuale specifice promisiunii de vânzare. De exemplu, în cazul societăților pe acțiuni, executarea în natură va echivala cu formularea unei acțiuni prin care se solicită instanței de judecată pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract.
Remediile efective vor fi, desigur, stabilite de la caz la caz, în funcție de provocările întâmpinate de clienții noștri. Ne limităm la a concluziona cele anterior prezentate printr-un adagiu comun: prevenția este cel mai bun tratament; prin urmare, în lipsa unor mijloace legale expeditive, remediile neexecutării clauzei de drag-along trebuie reglementate în prealabil, direct prin convenție.
Clauza pro-asociat minoritar – „tag-along”
Spre deosebire de clauza drag-along, clauza tag-along reprezintă un avantaj pentru asociatul/acționarul minoritar și are la bază ideea bunei funcționări a societății, care nu poate exista în lipsa unor raporturi corespunzătoare între asociați/acționari.
Cu alte cuvinte, clauza tag-along urmărește să protejeze acel affectio societatis, care a determinat partenerii să se asocieze și care reprezintă elementul esențial al contractului de societate, ce constă în intenția asociaților de a colabora la realizarea scopului comun constând în obținerea de beneficii ce urmează a fi împărțite între ei. Așadar, constituirea unei societăți are la bază intenția de colaborare voluntară a asociaților/acționarilor, de a lucra în comun şi de a suporta toate riscurile activităţii comerciale, de pe poziții de egalitate juridică.
În situația unei vânzări a părților sociale/acțiunilor, de cele mai multe ori, este posibil ca affectio societatis să fie afectat, în sensul că asociații/acționarii minoritari să nu își dorească să continue activitatea în eventualitatea schimbării asociațiilor/acționarilor majoritari. Mai mult, în astfel de cazuri, asociații/acționarii minoritari își pot vedea drepturile prejudiciate, inclusiv din perspectiva deprecierii pachetului minoritar pe care îl dețin.
Pentru a preîntâmpina aceste situații, prin actul constitutiv sau prin convenții separate, partenerii pot reglementa aceste aspecte, prin inserarea unor clauze de tip tag-along, care conferă asociatului/acționarului minoritar o protecție în situația în care asociatul/acționarul majoritar va primi o ofertă de vânzare a pachetului său de părți sociale. Astfel, în cazul concret în care un terț va face o ofertă de cumpărare asociatului/acționarului majoritar, asociatul/acționarul minoritar poate pretinde terțului să îi cumpere părțile sociale pe care le deține în cadrul societății, în aceleași condiții și la același preț precum cel oferit asociatului/acționarului majoritar. Dreptul de tag-along va reprezenta un pact de opțiune în conformitate cu prevederile articolului 1.278 din Codul Civil.
Deși sunt mai rar întâlnite în cazul societăților cu răspundere limitată, acest tip de clauze conferă reale beneficii atât asociatului/acționarului majoritar, cât și asociatului/acționarului minoritar.
Un prim avantaj constă în posibilitatea de a obține un preț avantajos în situația vânzării întregului pachet de acțiuni/părți sociale, aspect ce va exclude un posibil refuz șicanator din partea asociatului minoritar. În acest context, asociatul minoritar va putea obține avantaje financiare reale prin vânzarea la un preț mai ridicat și va putea refuza, în condiții avantajoase, colaborarea cu un partener pe care nu îl agreează.
De asemenea, nu trebuie să omitem faptul că inserarea acestei clauze va aduce avantaje inclusiv terțului cumpărător, care va putea încheia tranzacția într-un termen mai scurt și care va fi mult mai interesat să achiziționeze întregul pachet de acțiuni/părți sociale.
În ceea ce privește mecanismul concret prin care funcționează dreptul de tag-along, precizăm că acest drept se exercită prin comunicarea de către asociatul/acționarul majoritar care intenționează să transfere acțiunile/părţile sociale deţinute în cadrul unei societăţi, a unei notificări către acţionari/asociaţi minoritari. În mod obligatoriu, notificarea transmisă de acționarul/asociatul majoritar va cuprinde detalii cu privire la identitatea terțului cumpărător, preţul oferit de acesta, precum şi termenii comerciali ai tranzacției.
Ulterior primirii notificării, beneficiarii dreptului de tag-along vor comunica, printr-o notificare, acționarului/asociatului majoritar intenția de a-ți exercita acest drept și de a vinde acțiunile/părțile sociale deţinute de aceştia în termeni şi condiţii similare cu cele oferite de terţul cumpărător acționarului/asociatului majoritar care intenționează să transfere.
Este important să precizăm faptul că acţionarul/asociatul majoritar nu va putea să transfere acţiunile/părţile sociale deţinute în societate decât în cazul în care terţul cumpărător va achiziționa şi acţiunile/părţile sociale deţinute de către acționarii/asociații minoritari în condițiile oferite celui dintâi, însă în funcție de specificul formei de asociere vor putea exista unele impedimente la vânzare, precum opoziția asociaților beneficiari ai dreptului de tag-along de a vota în cadrul adunări generale a asociaţilor la transferul intenţionat de asociatul în cauză şi să blocheze tranzacţia, impedimente ce pot fi preîntâmpinate prin reglementarea lor strictă în convențiile dintre asociați.
În concluzie, în funcţie de circumstanţele speţei, considerăm că astfel de clauze ar trebui să fie frecvent inserate în actele constitutive ale societăţilor, întrucât permit salvgardarea societăţii în situaţiile în care asociații ajung la divergențe ireconciliabile.
Acest articol a fost pregătit, pentru blogul societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații, de av. Maria Tușa și av. Irina Galiș, ambele din Baroul Cluj.
Costaș, Negru & Asociații este o societate civilă de avocați cu birouri în Cluj-Napoca, București și Arad, care oferă asistență, reprezentare juridică și consultanță în mai multe arii de practică prin intermediul unei echipe compuse din 13 avocați și consultanți. Detaliile privind serviciile juridice și componența echipei pot fi găsite pe pagina web https://www.costas-negru.ro. Toate drepturile pentru materialele publicate pe pagina web a societății și prin intermediul rețelelor sociale aparțin Costaș, Negru & Asociații, reproducerea acestora fiind permisă doar în scop de informare și cu citarea corectă și completă a sursei.
