În cauza Semenya c. Elveția, CEDO a decis la data de 11.07.2023 că s-a încălcat art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului care prevede interzicerea discriminării, raportat la art. 8 privind dreptul la respectarea vieții private și de familie, prin obligarea reclamantei la reducerea nivelului de testosteron prin administrarea de medicamente, cât și art. 13 care prevede dreptul la o cale efectivă de atac, raportat la art. 14 și art. 8, toate din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, întrucât reclamanta nu a beneficiat de garanții suficiente pentru a ataca deciziile luate împotriva sa.
Context
Reclamanta este o atletă sud-africană de nivel internațional, specializată în alergare pe distanțe medii (800-3000m). Aceasta a câștigat medalia de aur în proba feminină de 800 de metri la Jocurile Olimpice de la Londra (2012) și de la Rio de Janeiro (2016). De asemenea, este de trei ori campioană mondială la această probă (Berlin 2009, Daegu 2011, Londra 2017).
În urma victoriei sale în proba feminină de 800 de metri la Campionatele Mondiale din 2009 de la Berlin, a fost supusă unui test de verificare a sexului pentru a se verifica dacă este biologic de sex masculin, datorită nivelului mare de testosteron detectat.
La acel moment IAAF i-a atras atenția asupra faptului că va trebui să își reducă nivelul de testosteron sub un anumit prag dacă vrea să concureze pe distanțele la care concura în mod obișnuit în viitoarele competiții internaționale de atletism.
În urma tratamentului hormonal luat, de scădere a testosteronului, aceasta a suferit grave efecte secundare. În pofida acestui fapt, reclamanta a câștigat proba feminină de 800 de metri la Campionatele Mondiale de la Daegu (2011) și la Jocurile Olimpice de la Londra (2012).
În urma hotărârii provizorii pronunțate de TAS în cauza Dutee Chand (24 iulie 2015), care suspendase temporar normele IAAF, întrucât IAAF nu reușise să demonstreze că atleții hiperandrogeni aveau un avantaj semnificativ în materie de performanță față de alte atlete, reclamanta a încetat să mai ia tratamentul hormonal prin care i se reducea nivelul de testosteron.
Trei ani mai târziu IAAF a publicat noul său regulament. Reclamanta a refuzat să se conformeze deoarece îi impuneau să urmeze un tratament hormonal ale cărui efecte secundare erau încă neclare, pentru a-și reduce nivelul de testosteron, astfel încât să poată participa la competițiile naționale la proba feminină.
Procedura în fața TAS
În același an reclamanta a depus o cerere de arbitraj în fața TAS prin care contesta validitatea noului regulament IAAF.
La data de 30 aprilie 2019 TAS a respins cererea de arbitraj. Majoritatea membrilor săi a ajuns la concluzia că, deși Regulamentul DSD era discriminatoriu, acesta reprezenta totuși un mijloc necesar, rezonabil și proporțional pentru a atinge obiectivele urmărite de IAAF, și anume asigurarea unei concurențe loiale.
Majoritatea covârșitoare a experților citați de părți a considerat că testosteronul este principalul factor al avantajelor fizice și, prin urmare, al diferenței dintre sexe în ceea ce privește performanțele sportive.
Procedura în fața instanței federale
La 28 mai 2019, reclamanta a introdus o acțiune civilă în fața Curții Federale Elvețiene, invocând, printre altele, o discriminare pe motive de sex în raport cu sportivii de sex masculin și feminin fără DSD, precum și încălcarea demnității sale umane și a drepturilor sale persoanle. Recursul ei a fost însoțit de o cerere de măsuri superprovizorii și provizorii, precum și de o cerere de efect suspensiv, în vederea obținerii anulării hotărârii TAS din 30 aprilie 2019.
Printr-o hotărârea din 25 august 2020, Curtea Federală a respins recursul, considerând că regulamentul IAAF constituia o măsură adecvată, necesară și proporțională cu obiectivele legitime de echitate sportivă și de menținere a „clasei protejate”.
Curtea Federală a reținut următoarele:
„Regulamentul DSD a fost emis de IAAF, o asociație reglementată de dreptul privat monegasc. O atletă domiciliată în Africa de Sud și federația sa națională, constituită, de asemenea, ca o asociație de drept privat, au contestat validitatea acestui regulament prin inițierea unei proceduri de arbitraj împotriva IAAF în fața TAS. TAS nu este nici o instanță de stat și nici o altă instituție de drept public elvețian, ci o entitate, fără personalitate juridică, care emană de la CIAS, adică o fundație de drept privat elvețian (hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului Mutu și Pechstein/Suiza din 2 octombrie 2018, § 65). În cadrul procedurii în fața sa, Comisia TAS nu a examinat validitatea Regulamentului DSD în temeiul dreptului elvețian, întrucât a aplicat regulamentul intern al IAAF („Constituția și Regulile IAAF”), Carta Olimpică și dreptul monegasc. (…)
În lumina principiilor de mai sus, trebuie acceptat faptul că normele speciale care reglementează căile de atac împotriva sentințelor arbitrale internaționale – în special limitarea plângerilor admisibile (lista exhaustivă de la art. 190 alin. 2 TILA), o revizuire de fond a hotărârii arbitrale exclusiv din perspectiva conceptului restrictiv de ordine publică (art. 190 alin. 2 lit. e TILA), cerințe stricte în ceea ce privește invocarea și motivarea pretențiilor și, în general, o putere de revizuire limitată din partea Curții Federale – sunt compatibile cu garanțiile CEDO. Din cele de mai sus rezultă că Curtea Federală nu poate fi asimilată unei curți de apel care ar supraveghea TAS și ar examina în mod liber fondul hotărârilor arbitrale internaționale pronunțate de acest organism judiciar. (…). „
În cazul de față, TAS a considerat, după o examinare amănunțită și detaliată, că condițiile de eligibilitate prevăzute în Regulamentul DSD erau discriminatorii la prima vedere, deoarece creau o diferențiere bazată pe sexul legal și pe caracteristicile biologice înnăscute, dar că acestea constituiau o măsură necesară, rezonabilă și proporțională pentru a asigura echitatea și apărarea „clasei protejate” și pentru a garanta o concurență loială.
Evaluarea Curții Europene a Drepturilor Omului
- Cu privire la încălcarea articolului 14 coroborat cu articolul 8 din Convenție;
Prin această hotărâre, Curtea reamintește că articolul 14 din Convenție oferă protecție împotriva oricărei discriminări în ceea ce privește exercitarea drepturilor și libertăților garantate de celelalte clauze normative ale Convenției și ale protocoalelor sale.
Potrivit jurisprudenței constante a Curții, pentru ca o problemă să apară în temeiul acestei dispoziții, trebuie să existe o diferență de tratament între persoane aflate în situații analoge sau comparabile. O astfel de diferență este discriminatorie dacă nu se bazează pe o justificare obiectivă și rezonabilă, adică dacă nu urmărește un scop legitim sau dacă nu există o relație rezonabilă de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul urmărit. Cu alte cuvinte, conceptul de discriminare cuprinde, de obicei, cazurile în care o persoană sau un grup este tratat mai puțin favorabil decât altul fără o justificare adecvată, chiar dacă Convenția nu impune tratamentul cel mai favorabil.
Curtea a subliniat că, în cadrul procedurii interne, nu a avut loc nicio dezbatere contradictorie cu privire la întrebarea dacă reclamanta putea fi comparată cu persoane aflate în situații analoge sau comparabile cu a sa. Cu toate acestea, instanțele anterioare au acceptat tacit că situația sportivelor și cea a reclamantei, în calitate de sportivă intersexuală, erau echivalente. În prezent, Curtea nu dispune de suficiente elemente de probă pentru a adopta o poziție diferită.
Curtea a concluzionat că situația reclamantei ar putea fi comparată cu cea a altor sportive și că este posibil ca aceasta să fi fost tratată diferit de acestea ca urmare a excluderii sale din competiții în baza Regulamentului DSD.
Curtea a subliniat că a ținut cont de natura specifică a situației reclamantei, deoarece aceasta a ales în mod liber o anumită carieră în atletism. În timp ce o astfel de carieră oferă, fără îndoială, multe privilegii și avantaje, aceasta implică, de asemenea, renunțarea la anumite drepturi. Astfel de limitări sunt acceptabile în temeiul convenției în cazul în care sunt consimțite în mod liber.
Cu toate acestea, în cazul de față, reclamanta a susținut în fața Curții că nu a avut de ales decât să semneze clauza compromisorie obligatorie care exclude toate căile de atac în fața instanțelor naționale obișnuite. Curtea consideră că partea interesată nu a avut altă alternativă decât să sesizeze TAS și apoi Curtea Federală în temeiul normelor privind arbitrajul sportiv internațional.
În ceea ce privește prezenta cauză, Curtea a considerat că reclamanta a depus o plângere de discriminare în fața TAS și a Curții Federale, a cărei natură a priori argumentabilă și serioasă nu a fost respinsă de aceste instanțe.
În această privință, Curtea subliniază că însuși TAS și-a exprimat serioase îngrijorări cu privire la Regulamentul DSD în cel puțin trei privințe. Acesta a recunoscut că efectele secundare ale tratamentului hormonal erau „semnificative”; a observat, de asemenea, că o atletă, deși urmează cu scrupulozitate tratamentul hormonal care i-a fost prescris, ar putea să se afle în imposibilitatea de a îndeplini cerințele Regulamentului DSD; în sfârșit, a considerat că dovezile privind un avantaj atletic concret pentru atleții 46 XY DSD în probele de 1 500 metri și de 1 500 de mile erau „puține”.
Curtea a subliniat că aceste preocupări serioase nu au determinat TAS să suspende regulamentul în cauză, așa cum făcuse în cazul Dutee Chand cu câțiva ani mai devreme. Tribunalul nu a procedat astfel în prezenta cauză. Curtea observă că însuși Regulamentul DSD prevede că atletul trebuie să beneficieze de beneficiul îndoielii.
La rândul său, Tribunalul Federal nu a încercat să înlăture îndoielile exprimate de TAS cu privire la aplicarea practică și la baza științifică a Regulamentului DSD. Pe de altă parte, rapoartele recente ale organismelor de protecție a drepturilor omului, în special ale Adunării Parlamentare a Consiliului Europei și ale Înaltului Comisariat al Națiunilor Unite pentru Drepturile Omului, exprimă preocupări serioase cu privire la discriminarea femeilor în sport, inclusiv a sportivelor intersexuale, pe baza unor regulamente precum cel în discuție în prezenta cauză. Aceste preocupări sunt confirmate de observațiile anumitor părți terțe implicate în prezenta cauză și de cercetări științifice recente.
Curtea consideră că nici TAS, nici Tribunalul Federal nu au efectuat o examinare aprofundată, în lumina Convenției, a motivelor care susțin justificarea obiectivă și rezonabilă a Regulamentului DSD.
Pentru a respecta cerințele articolului 14 din Convenție, Curtea Federală ar fi trebuit să pună în balanță interesele invocate de World Athletics, în special cel al concurenței loiale, cu cele invocate de reclamantă, în special cele referitoare la demnitatea și reputația sa, la integritatea sa fizică, la sfera sa privată, inclusiv la caracteristicile sale sexuale, și la dreptul său de a-și exercita profesia.
Cu toate acestea, Curtea Federală nu a procedat astfel întrucât, potrivit jurisprudenței sale, o astfel de examinare nu se încadrează în noțiunea de ordine publică.
În cazul de față, Curtea a observat că Tribunalul Federal a presupus că Regulamentul DSD a oferit reclamantei o „alegere” reală, subliniind că pilulele contraceptive nu au fost prescrise cu forța sportivilor de sex feminin 46 XY DSD, deoarece aceștia au păstrat întotdeauna posibilitatea de a refuza să se supună unui astfel de „tratament”.
Cu toate acestea, Curtea consideră că reclamanta nu are o alegere reală: fie se supune unui tratament medicamentos, susceptibil să îi afecteze integritatea fizică și psihică, pentru a-și reduce nivelul de testosteron și a putea să își exercite profesia, fie refuză acest tratament cu consecința de a trebui să renunțe la competițiile sale preferate și, prin urmare, la exercitarea profesiei sale.
Adică, oricare ar fi decizia sa, soluția aleasă implică, în orice caz, o renunțare la anumite drepturi garantate de articolul 8 din Convenție. Pentru a satisface cerințele Convenției, Curtea Federală ar fi trebuit să abordeze problema cu care se confruntă reclamanta.
Reclamanta a susținut că confuzia făcută de guvernul pârât și de World Athletics între situația sa și cea a sportivilor transsexuali a fost nepotrivită în măsura în care echilibrarea intereselor în cele două cazuri este foarte diferită.
Curtea a menționat că regulamentele World Athletics erau, în esență, aceleași în ceea ce privește sportivele transsexuale și intersexuale la data faptelor.
Egalitatea de tratament între reclamantă și sportivii transsexuali care au suferit o schimbare de sex de la masculin la feminin nu este evidentă.
Curtea subliniază faptul că în cazul sportivelor transsexuale, avantajul de care se bucură acestea se datorează inegalității inerente nașterii lor ca bărbați. Avantajul derivă din constituția lor biologică inițială și, în plus, tratamentul la care li se cere să se supună pentru a-și reduce nivelul de testosteron corespunde unei adaptări a tratamentului care le-a fost deja prescris.
Curtea concluzionează că, în contextul unui arbitraj forțat care a privat-o pe reclamanăt de posibilitatea de a sesiza instanțele de drept comun, singura cale deschisă părții interesate a fost TAS care, în ciuda unei motivări foarte detaliate, nu a aplicat Convenția și a lăsat un dubiu considerabil cu privire la validitatea Regulamentului DSD, în special în ceea ce privește efectele secundare ale tratamentului hormonal, incapacitatea sportivilor de a îndeplini cerințele Regulamentului DSD și dovada unui avantaj atletic concret pentru sportivii 46 XY DSD la disciplinele de 1 500 metri și mile.
În plus, controlul exercitat de Curtea Federală, sesizată cu un recurs împotriva hotărârii TAS, a fost foarte limitat, și anume limitat la conformitatea hotărârii arbitrale cu ordinea publică, iar în cazul de față nu a permis să abordeze preocupările serioase exprimate de TAS într-un mod compatibil cu cerințele articolului 14 din Convenție.
Curtea consideră, pentru motivele expuse mai sus, că reclamanta nu a beneficiat în Elveția de suficiente garanții instituționale și procedurale care i-ar fi permis să își urmărească în mod eficient plângerile, mai ales că acestea erau plângeri întemeiate și credibile de discriminare suferită din cauza unui nivel ridicat de testosteron cauzat de DSD-urile sale.
În consecință, și în special având în vedere interesul personal semnificativ în joc pentru reclamantă, și anume participarea sa la competiții de atletism la nivel internațional și, prin urmare, exercitarea de către aceasta a profesiei sale, Elveția a depășit marja limitată de apreciere de care a beneficiat în prezenta cauză, care se referea la discriminarea bazată pe sex și caracteristici sexuale, care poate fi justificată numai prin „considerente foarte puternice”. Importanța cazului pentru reclamantă și marja de apreciere redusă a statului pârât ar fi trebuit să conducă la o revizuire instituțională și procedurală amănunțită, de care reclamanta nu a beneficiat în cazul de față.
Prin urmare, Curtea nu poate considera că Regulamentul DSD, astfel cum a fost aplicat reclamantei, poate fi considerat o măsură obiectivă și proporțională cu scopul urmărit.
- Cu privire la încălcarea articolului 13 din Convenție raportat la articolul 14 și la articolul 8;
Curtea a concluzionat că a existat o încălcare a dreptului la un recurs efectiv în sensul articolului 13 din Convenție, în esență, din aceleași motive ca și cele care au determinat-o să constate o încălcare a articolului 14 coroborat cu articolul 8 din Convenție, și anume absența unor garanții instituționale și procedurale adecvate în Elveția.
În această privință, aceasta subliniază că, în contextul unui arbitraj care i-a fost impus de regulamentele sportive relevante și care excludea dreptul de a se adresa oricărei instanțe de drept comun, reclamanta nu a avut altă opțiune decât să se adreseze CAS pentru a contesta validitatea regulamentelor DSD. Cu toate acestea, considerând că Regulamentul DSD era într-adevăr discriminatoriu, dar că era totuși un mijloc necesar, rezonabil și proporțional pentru atingerea obiectivelor urmărite de IAAF, TAS nu a apreciat validitatea regulamentului în cauză în lumina cerințelor Convenției și, în special, nu a răspuns la acuzațiile de discriminare în lumina articolului 14 din Convenție, în ciuda plângerilor întemeiate și credibile ale reclamantei.
În ceea ce privește Curtea Federală, puterea sa de control în prezenta cauză a fost foarte limitată, întrucât aceasta se referea la o chestiune de arbitraj sportiv și, prin urmare, s-a limitat la întrebarea dacă hotărârea atacată era contrară ordinii publice în sensul articolului 190 alineatul (2) litera (e) din LDIP.
Curtea apreciază că plângerile formulate la TAS și la Curtea Federală au fost bine întemeiate și bazate direct sau în esență pe Convenție.
În recursul său din 28 mai 2019 la Curtea Federală, reclamanta a invocat, printre altele, o discriminare pe bază de sex în raport cu sportivii de sex masculin și feminin fără DSD, precum și o încălcare a demnității și a drepturilor sale la personalitate. Astfel, aceasta a permis Curții Federale să se pronunțe cu privire la aceste plângeri.
Cu toate acestea, la fel ca și TAS înaintea sa, Curtea Federală, în special din cauza puterii sale de control foarte limitate, nu a răspuns în mod eficient la acuzațiile întemeiate și credibile, inclusiv de discriminare, formulate de reclamantă.
Curtea concluzionează, în contextul rolului său limitat de gardian al ordinii publice europene, că, în ansamblul lor și în circumstanțele particulare ale prezentei cauze, căile de atac interne de care dispunea reclamanta nu pot fi considerate ca fiind efective în sensul articolului 13 din Convenție.
Costaș, Negru & Asociații este o societate civilă de avocați cu birouri în Cluj-Napoca, București și Arad, care oferă asistență, reprezentare juridică și consultanță în mai multe arii de practică prin intermediul unei echipe compuse din 17 avocați și consultanți. Detaliile privind serviciile juridice și componența echipei pot fi găsite pe pagina web https://www.costas-negru.ro. Toate drepturile pentru materialele publicate pe pagina web a societății și prin intermediul rețelelor sociale aparțin Costaș, Negru & Asociații, reproducerea acestora fiind permisă doar în scop de informare și cu citarea corectă și completă a sursei.
