De multe ori în practica noastră de zi cu zi, provocarea ia forma unei spețe inedite, la confluența dintre două sisteme de drept aflate din capul locului la poli opuși. Utilizarea în aceeași frază a sintagmelor „confluență” și „poli opuși” nu este menită să creeze o antiteză, ci dimpotrivă, să sublinieze faptul că opusele… se atrag.
Acesta este cazul unei recente situații juridice pentru a cărei dezlegare a fost necesară participarea noastră activă. Printre altele, speța implica o analiză comparativă a ceea ce în dreptul românesc al muncii numim obligația de fidelitate a angajatului față de angajator, realizată între reglementarea națională și cea a Regatului Unit al Marii Britanii. În continuare, vom reda ceea ce clienților noștri le-am prezentat ca our findings.
Obligația de fidelitate a salariatului față de angajator este consacrată legal de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii. Cu privire la componentele acestei obligații, doctrina de specialitate[1] afișează o poziție unitară. Obligația de fidelitate înglobează obligația de confidențialitate cu privire la anumite informații de care salariatul ia cunoștință în perioada prestării muncii, respectiv obligația de neconcurență față de angajator (i.e. abținerea de la comportamente anticoncurențiale).
Pentru o protecție mai specifică a informațiilor angajatorului[2] aflate sau plasate sub egida confidențialității, contractul individual de muncă poate conține o clauză de confidențialitate aptă să acopere, în condițiile stricte ale art. 26 din Codul muncii, atât perioada derulării raportului de muncă de esență subordonat, cât și perioada subsecventă lui.
Dacă obligația de fidelitate are drept rațiune asigurarea unei protecții asupra informațiilor confidențiale și intereselor angajatorului exclusiv în perioada derulării contractului de muncă, o consacrare expresă a ei în contractul de muncă nefiind necesară, mecanismul clasic de extindere a acestui tip de protecție după încetarea raporturilor de muncă, în cea de-a doua componentă a sa, este reprezentat de inserarea unei clauze specifice de neconcurență.
Clauza de neconcurență se bucură de o consacrare legislativă cuprinzătoare în dreptul român, dat fiind efectul ei restrictiv și în același timp remuneratoriu. Efectivitatea clauzei de neconcurență depinde de modalitatea de consfințire a acesteia în cuprinsul contractului de muncă, mai exact de gradul de specificitate cu care este prevăzută. Astfel, dacă clauza de neconcurență nu prevede în mod concret activitățile interzise salariatului la data încetării contractului, cuantumul indemnizației de neconcurență lunare, perioada pentru care își produce efecte clauza de neconcurență (în principiu, maximum 2 ani de la încetarea contractului), terții în favoarea cărora se interzice prestarea activității și aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiție cu angajatorul, aceasta nu poate produce niciun efect.
Reglementarea (mai) severă este pe deplin justificată de efectul restrictiv al clauzei de neconcurență, care niciodată nu poate avea drept consecință interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care acesta o deține, sub sancțiunea diminuării efectelor ei de către instanța de judecată.
În sistemul de common law al Regatului Unit al Marii Britanii, obligaţia de fidelitate, cunoscută sub denumirea de duty of fidelity, primește preponderent valențe jurisprudențiale. Principiile care o guvernează sunt în schimb similare celor regăsite în dreptul român, fapt justificat probabil de ralierea ambelor sisteme la principiile de drept europene, cel puțin din punct de vedere istoric, dacă nu actual.
Diferențe între obligația de fidelitate și duty of fidelity există însă, iar în continuare le vom sintetiza, inserând în același timp punctele comune justificate de necesitatea de protecție a dreptului la muncă, superioară interesului angajatorului.
În primul rând, pe lângă obligația de confidențialitate și cea de neconcurență, duty of fidelity înglobează și așa-numita obligation of non-solicitation. Cunoscută în dreptul român al concurenței drept obligație de non-solicitare, aceasta se referă la faptul că angajatul (sau fostul angajat) nu are dreptul „să agațe” sau să ademenească în interes propriu clientela sau angajații angajatorului (sau fostului angajator). Considerăm că, în dreptul nostru, o astfel de obligație ar putea fi înglobată în obligația de neconcurență, dacă părțile convin în acest fel, cu consecința incidenței prevederilor legale cuprinse în articolele 21–24 din Codul muncii.
În al doilea rând, spre deosebire de dreptul român, obligația de fidelitate produce efecte, în sistemul de common law britanic, inclusiv după încetarea raportului de muncă și chiar în lipsa unor clauze de neconcurență, confidențialitate sau non-solicitare exprese.
În mod similar, în ambele sisteme de drept, obligația de fidelitate poate fi implicită. În dreptul român, această soluție este justificată de consacrarea legală a obligației de fidelitate, inserată sub denumirea marginală de „Salariatul: drepturi și obligații”. Chiar dacă nu este prevăzută expres în contractul de muncă, ea derivă direct din lege și produce efecte depline în raporturile de muncă dintre salariat și angajator. În common law, soluția este justificată (și) de faptul că un contract de muncă este valabil încheiat printr-o simplă strângere de mână, fără a fi necesară, de principiu, forma scrisă, spre deosebire de dreptul român, unde forma scrisă a contractului de muncă rămâne o cerință ad validitatem.
Cu toate acestea, în cazul unei duty of fidelity implicită, efectele sunt diferite față de cazul în care aceasta ar fi prevăzută expres. Din cauzele Thomson Ecology Ltd și alții c. APEM Ltd și alții, respectiv JM Finn & Co Ltd c. Holliday rezultă faptul că instanțele engleze nu vor acorda efecte unei obligații de fidelitate implicite decât în fața unui comportament vădit anticoncurențial din partea foștilor angajați.
În ceea ce privește obligația de neconcurență, în cazul în care aceasta este inserată într-o astfel de clauză în contractul de muncă, este de interes faptul că dreptul englez consideră drept valabilă o obligație de neconcurență asumată, în schimbul căreia nu se primește o indemnizație. Situația în care o astfel de clauză nu produce efecte, conform jurisprudenței Sunrise Brokers LLP c. Rodgers, este cea în care aceasta cauzează fostului angajat dificultate financiară (financial hardship).
Spre deosebire de dreptul român al muncii, în dreptul englez, clauza de neconcurență produce efecte în perioada derulării contractului. Dimpotrivă, o clauză de neconcurență prevăzută cu efecte după încetarea relației contractuale este considerată nulă. Unica situație în care o astfel de clauză poate produce totuși efecte este cea în care aceasta este rezonabilă și proporțională cu interesul urmărit de angajator. Mai mult, aceasta va fi aplicată ca ultima ratio, doar în situația în care efectele unei clauze de non-solicitare nu sunt suficiente pentru protejarea intereselor fostului angajator. În plus, durata acesteia nu poate depăși 12 luni, conform unei jurisprudențe constante, iar un astfel de termen este justificat doar dacă poziția ocupată de fostul angajat este cea de director executiv (CEO) sau asimilate. Cu alte cuvinte, postul ocupat determină durata obligației de neconcurență care produce efecte după încetarea raportului de muncă.
Similar cu dreptul român, o clauză de neconcurență, indiferent de perioada pentru care este prevăzută obligația ce derivă din aceasta, poate produce efecte doar în situația în care este consacrată în mod amănunțit, astfel încât salariatul să se bucure de maximă previzibilitate.
Toate aceste constatări ne duc cu gândul la noțiunea de proporționalitate. În sistemul de common law britanic, jurisprudența mai recentă (Marathon Asset Management LLP c. Seddon & Bridgeman) pune în evidență faptul că nu este atât de problematică existența obligației de neconcurență (și inerent, a celei de fidelitate), cât proporționalitatea ei. În măsura în care condițiile în care aceasta este dorită a-și produce efectele sunt disproporționate față de interesele angajatorului – fapt ce va fi constatat, de la caz la caz, de instanța de judecată – fostul angajat nu va putea fi ținut de efectele ei. Soluția este similară cu cea cuprinsă de Codul muncii în art. 23 alin. (2), referitoare la posibilitatea de diminuare a efectelor clauzei de neconcurență.
Dată fiind achiesarea noastră la ideea de proporționalitate, am fost încântați să aflăm că și doctrina română de specialitate s-a raliat, mai recent, acestei viziuni: „o clauză de neconcurență, chiar convenită cu acordul salariatului, ar trebui considerată ilicită, dacă măsura care antrenează restricția libertății de a presta o muncă, nu este indispensabilă pentru protejarea intereselor legitime ale angajatorului (adică, fără un motiv întemeiat, real și legitim)”[3].
Date fiind aceste constatări, putem afirma în deplină siguranță că dreptul la muncă rămâne să se bucure de o protecție aparte, orice restricție a sa trebuind să fie justificată printr-un interes esențialmente temporar, dar mai ales proporțional. Noi suntem mulțumiți de fiecare dată când astfel de concluzii se pliază perfect pe spețele înaintate de clienții noștri, în căutare de soluții corecte.
Consultanța juridică în acest caz a fost asigurată de o echipă de avocați compusă din Av. dr. Cosmin Flavius Costaș (Baroul Arad) și Av. Irina Galiș (Baroul Arad).
Societatea civilă de avocați Costaș, Negru & Asociații asigură asistență și reprezentare juridică inclusiv în materia dreptului muncii și dreptului concurenței. Toate informațiile privind avocații societății, ariile de practică și evenimentele juridice recente pot fi accesate de pe pagina noastră web, la adresa https://www.costas-negru.ro.
[1] Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii: legislație, doctrină, jurisprudență, Editura Universul Juridic, București, 2016, p. 516; Felicia Roșioru, Dreptul individual al muncii: curs universitar, Editura Universul Juridic, București, 2017, p. 359.
[2] A se vedea și Alexandru Țiclea, Codul muncii comentat și adnotat cu legislație conexă și jurisprudență relevantă, Editura Universul Juridic, București, 2017, p. 127, nota de subsol nr. 1.
[3] Radu Răzvan Popescu, Dreptul european al muncii: legislație, doctrină, jurisprudență, Editura Hamangiu, București, 2019, p. 166.
