Pe măsură ce investigațiile penale tind să devină transnaționale, echipa Costaș, Negru & Asociații acordă atenție evoluțiilor recente din acest domeniu. Un subiect nou și incitant din această perspectivă este ordinul european de anchetă.
Înainte de a trece la analiza propriu-zisă a problemelor din cauza C-670/22, pendinte pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, am decis să prezentăm pe scurt care este rațiunea din spatele ordinului european de anchetă, denumit în continuare OEA.
În primul rând, acest instrument s-a născut odată cu nevoia de a facilita investigațiile penale, în sensul unei posibilități mai rapide de a obține probe în procesul penal. Această posibilitate, valorifică, asemenea mandatului european de arestare, încrederea reciprocă care există între organele judiciare din cadrul statelor membre. Scopul adoptării acestor proceduri la nivel unional, a fost, în mod neîndoielnic, zădărnicirea criminalității transfrontaliere prin facilitarea cooperării judiciare între statele membre.
Ca exemplu, putem lua o grupare infracțională din Ungaria care își desfășoară activitatea pe teritoriul României, undeva aproape de graniță – județul Satu Mare, Bihor sau Arad. Aceștia comit infracțiuni în România și se întorc pe teritoriul maghiar imediat după săvârșirea faptelor. Ce pot face autoritățile române care descoperă anumite date despre potențiala identitate a infractorilor dar nu au acces la bazele de date la care au acces autoritățile maghiare?
Înainte de implementarea ordinului european de anchetă, acest proces era unul dificil, deoarece presupunea un procedeu mult mai complicat decât ceea ce există în prezent. Raportul dintre extrădare și mandatul european de arestare poate fi avut în vedere cu ocazia comparării actualului mecanism cu fostul mijloc de cooperare judiciară la nivel unional în materia culegerii probelor în procesul penal fiind mandatul european de obținere a probelor[1].
Astfel, în prezent, în speța de mai sus, ”autoritatea emitentă” română va emite un OEA, în baza căruia, autoritățile din statul executant – Ungaria vor culege probe ori vor trimite probele deja culese cu privire la acea grupare infracțională înapoi către autoritățile din statul emitent (România).
Cauza Staatsanwaltschaft Berlin (EncroChat), C-670/22[2], aflată în prezent pe rolul CJUE ridică problema transferului de probe deja obținute de către autoritățile franceze către autoritățile germane.
Organele judiciare din Franța au strâns probe inclusiv pe teritoriul statului german, prin interceptarea telecomunicațiilor anumitor suspecți, însă au omis să notifice autoritățile germane cu privire la derularea acestui mod de strângere a probelor.
EncroChat a fost o rețea care funcționa la nivel global și care avea ca scop facilitarea comunicațiilor criptate. Persoanele aflate în spatele acestei rețele sunt necunoscute. Ei au realizat acest lucru prin elaborarea unui sistem de operare care poartă același nume, care era preinstalat pe telefoanele puse la dispoziție persoanelor care doreau să folosească aceste servicii de comunicații criptate. Telefoanele aveau o facilitate numită ”buton de panică” prin intermediul căreia, sub rezerva introducerii PIN-ului de deblocare a ecranului, toate datele de pe respectivul telefon erau șterse.
Gendarmerie nationale[3] din Franța au descoperit aceste device-uri în 2017, iar în ianuarie 2020 un judecător francez a autorizat, în baza Articolului 706-102-1 din Codul de procedură penală francez, hacking-ul serverelor EncroChat. Autoritățile germane și autoritățile olandeze au format echipe comune de anchetă (JIT – joint investigation teams), prin intermediul EuroJust.
În noaptea dintre 12-13 iunie 2020, utilizatorii EncroChat au primit un mesaj, prin care erau avertizați că autoritățile au pătruns dincolo de sistemele de securitate, și că toți utilizatorii sunt sfătuiți să scape fizic de respectivele device-uri.
În cele ce urmează, pe baza probelor obținute, au avut loc arestări în diverse state: Olanda, Irlanda, Suedia, Germania, Regatul Unit.
În cauza C-670/22, cele 14 întrebări preliminare au fost adresate de către Tribunalul Regional din Berlin, Germania.
Parchetul german a emis trei OEA, solicitând utilizarea datelor interceptate în cadrul unor proceduri penale, în legătură cu suspiciunea de trafic ilicit de stupefiante de către persoane neidentificate suspectate de a face parte dintr-un grup de crimă organizată. O instanță penală franceză, mai exact Tribunalul Corecțional din Lille a autorizat respectivele cereri și a transmis probele solicitate. Parchetul german a efectuat apoi investigații cu privire la persoanele descoperite ca fiind utilizatori EncroChat. Acuzatul din prezenta cauză a fost inculpat pe baza probelor primite din Franța.
Avocatul general Tamara Ćapeta, a depus în cauză concluziile sale[4], care fac obiectul principal al acestei analize, scoate în evidență faptul că un OEA poate fi emis numai dacă măsura de anchetă pe care o implică ar fi putut fi dispusă în aceleași condiții într-o cauză internă similară. În cazul de față, un caz intern similar este unul în care probele sunt transferate de la un Parchet la altul în Germania. Întrucât Directiva permite unui procuror competent într-un anumit caz să emită un OEA, iar legislația germană nu pare să impună ca o instanță să autorizeze un transfer de probe între Parchete la nivel intern, Avocatul General consideră că procurorul german avea dreptul să emită OEA în cauză.
Cu alte cuvinte, dreptul UE nu impune ca ordinul să fie emis de un judecător, cu atât mai mult cu cât, procurorul este enumerat expres printre organele judiciare care se pot subsuma noțiunii de autoritate competentă, conform art. 2 lit. c) pct. i) din Directivă, prin „autoritate judiciară emitentă” se înțelege un judecător, o instanță judecătorească, un judecător de instrucție sau un procuror competent pentru cauza vizată.
Doamna avocat general a ales să trateze cele 14 întrebări în cadrul a 5 secțiuni distincte. În primele două secțiuni, se analizează condițiile pentru emiterea unei OEA pentru transferul probelor existente respectiv autoritatea competentă.
În ceea ce privește condițiile de emitere a unui OEA, acestea sunt cele prevăzute la art. 6 alin. (1) din Directiva privind OEA:
”a. emiterea OEA este necesară și proporțională față de scopul procedurilor menționate la art. 4, ținând cont de drepturile persoanei suspectate sau acuzate și
- măsura sau măsurile de investigare indicate în OEA ar putea fi dispuse în aceeași condiții într-o cauză internă similară”
În privința acestora, doamna Ćapeta apreciază că, în ciuda faptului că procedeul probatoriu care a condus la strângerea respectivelor probe a făcut obiectul autorizării de către judecător, transferul probelor obținute prin efectuarea procedeului probatoriu astfel utilizat, prin intermediul OEA, nu este în mod imperativ emis tot de către un judecător. Astfel, ne vom raporta la posibilitatea procurorului de a solicita transferul probelor obținute în acord cu legislația germană aplicabilă pentru a verifica condiția de la litera b) a art. 6 alin. (1).
Mergând mai departe, în ceea ce privește verificarea condițiilor de necesitate și proporționalitate, doamna Ćapeta susține faptul că, acestea se verifică prin raportare atât la dreptul unional, cât și la dreptul statului emitent. În aceeași măsură, nu prezintă relevanță împrejurarea că ancheta penală a fost una reușită și a condus la un număr mare de condamnări pentru infracțiuni de mare gravitate.
Cu toate acestea, apreciază că, o ingerință gravă în drepturile și libertățile fundamentale, cum e cea din speță, poate fi justificată de un interes public de o importanță semnificativă, interes a cărui existență poate fi evaluat doar de autoritatea emitentă ori de instanța națională care exercită controlul asupra măsurii dispuse, aceast drept de apreciere rămânând în afara atribuțiilor Curții.
Mai apoi, se pune întrebarea dacă un procuror este în măsură să aprecieze în mod imparțial proporționaliatea măsurii de a solicita accesul la datele de telecomunicații de la furnizorii de servicii de rețea. Instanța de trimitere face referire la cauza Prokuratuur[5], însă avocatul general subliniază distincțiile dintre situația de fapt reținută aici și cea reținută în cauza amintită. În prima cauză, era vorba despre autorizarea propriu-zisă de a solicita respectivele date de la operatorii care strâng acele informații, și deci, era absolut necesară autorizarea unui judecător. În cauza de față însă, în privința culegerii respectivelor informații s-a pronunțat deja un judecător francez, și deci, standardul de proporționalitate a fost deja evaluat de către un organ imparțial și independent.
Cea de-a patra secțiune de întrebări vine și răspunde nelămuririlor privind art. 31 din Directiva privind OEA și obligația de notificare. Situațiile vizate sunt acelea în care statul membru X interceptează telecomunicațiile de pe teritoriul altui stat membru Y, fără a fi necesară vreo asistență de ordin tehnic din partea statului Y.
În ceea ce privește obligația de a notifica autoritățile germane cu privire la activitățile de ascultare realizate, este scos în evidență faptul că aceasta nu este condiționată de existența vreunui ordin european de anchetă, dată fiind utilizarea binomului stat ”care interceptează” și stat ”notificat”, nu stat ”emitent” și stat ”executant”.
Se susține că, în acest caz, era pe deplin aplicabil articolul 31, iar Franța avea obligația de a notifica autoritățile germane. În ceea ce privește organul concret, avocatul general susține că prevederea incidentă nu stipulează în mod imperativ care este acest organ căruia trebuie să i se adreseze respectiva notificare.
Astfel fiind, notificarea putea fi adresată atât unui procuror german, cât și unei instanțe judecătorești germane, chiar și în ipoteza în care competența de a dispune respectiva măsură, conform dreptului german, ar fi una exclusivă a instanței, plecându-se de la premisa că francezii nu aveau de unde să știe care autoritate ar fi competentă într-o cauză internă similară.
În cele din urmă, în ceea ce privește admisibilitatea probelor în procesul penal, în ipoteza în care au fost obținute prin intermediul unui OEA emis în mod nelegal, avocatul general apreciază că acest aspect ține de dreptul național al fiecărei țări, dreptul unional neintervenind sub acest aspect, în sensul de a sancționa respectivele probe cu o eventuală excludere de la dosar. Acest aspect ține, în prezent, de politica penală a fiecărui stat, afirmații confirmate inclusiv de jurisprudența CEDO[6]. Cu toate că Uniunea Europeană este îndrituită, conform art.82 alin. (2) litera (a) TFUE, să reglementeze minime măsuri de armonizare a legislației privind admisibilitatea reciprocă a probelor, acest demers nu a avut loc încă.
Se face trimitere, la art. 14 alin. (7) teza II din Direectiva privind OEA: art.14: „fără a aduce atingere normelor procedurale interne, statele membre asigură faptul că, în procedurile penale din statul emitent, se respectă dreptul la apărare și echitatea procedurilor în cadrul evaluării probelor obținute prin intermediul ordinului european de anchetă”, în vreme ce notele de subsol din cadrul concluziilor, care privesc acest text, invocă considerentul (34) al aceleiași directive: „în plus, din același motiv, decizia utilizării sau nu a unui element ca probă și, prin urmare, dacă acesta face obiectul unui OEA ar trebui lăsate în sarcina autorității emitente”.
Concluzia privind secțiunea a cincea ne duce iarăși la ideea din spatele Mandatului European de Arestare și la principiul din materia cooperării judiciare în materie penală la nivel unional, conform căruia, statele membre trebuie să manifeste încredere reciprocă cu privire la conformitatea sistemelor de drept din cadrul statelor membre în desfășurarea procedurilor penale și mai cu seamă, în privința cadrului legislativ care asigură dreptul la un proces echitabil și respectarea drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor.
Astfel, așteptăm cu nerăbdare hotărârea Curții și apreciem concluziile avocatei generale ca fiind temeinice și echilibrate, deoarece susțin în continuare facilitarea cooperării judiciare în materie penală la nivel european, fără a restrânge în mod nejustificat prerogativele Parchetelor statelor membre în desfășurarea anchetelor penale, dar și fără a face rabat de garanțiile procesuale pe care organele judiciare sunt obligate să le asigure cetățenilor în cadrul procesului penal.
Acest articol a fost pregătit, pentru blogul societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații, de av. Rareș Costași din Baroul Arad.
Costaș, Negru & Asociații este o societate civilă de avocați cu birouri în Cluj-Napoca, București și Arad, care oferă asistență, reprezentare juridică și consultanță în mai multe arii de practică prin intermediul unei echipe compuse din 20 avocați și consultanți. Detaliile privind serviciile juridice și componența echipei pot fi găsite pe pagina web https://www.costas-negru.ro. Toate drepturile pentru materialele publicate pe pagina web a societății și prin intermediul rețelelor sociale aparțin Costaș, Negru & Asociații, reproducerea acestora fiind permisă doar în scop de informare și cu citarea corectă și completă a sursei.
[1] Decizia-cadru 2008/978/JAI a Consiliului din 18 decembrie 2008 privind mandatul european de obținere a probelor în scopul obținerii de obiecte, documente și date în vederea utilizării acestora în cadrul procedurilor în materie penală.
[2] https://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-670/22.
[3] https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-encrypted-criminal-encrochat-communications-leads-to-over-6-500-arrests-and-close-to-eur-900-million-seized
[4]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=279144&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=937951.
[5] Hotărârea din 2 martie 2021, Prokuratuur (Condițiile de acces la datele privind comunicațiile electronice) (C‑746/18, EU:C:2021:152)
[6] Hotărârea CEDO din 12 iulie 1988, Schenk împotriva Elveției, CE:ECHR:1988:0712JUD001086284, §§ 45 și 46, Hotărârea din 11 iulie 2017, Moreira Ferreira împotriva Portugaliei (nr. 2), CE:ECHR:2017:0711JUD001986712, § 83, și Hotărârea din 1 martie 2007, Heglas împotriva Republicii Cehe, CE:ECHR:2007:0301JUD000593502, § 84.
