În acest articol, echipa Costaș, Negru & Asociații își propune să abordăm particularitățile regimului juridic al indemnizațiilor de mobilitate acordate șoferilor de transport rutier ca urmare a analizei efectuate asupra dispozițiilor normative prevăzute în Codul fiscal, în Codul muncii, în Hotărârea de Guvern nr. 38/2008 și în Regulamentul nr. 561/2006, pornind de la câteva situații întâlnite în practica societății.
Pornind de la premisa că pentru prestațiile acordate în baza clauzei de mobilitate, nu se aplică criteriile aferente delegării, respectiv durata deplasării sa fie de cel puțin 12 ore și să aibă loc într-o localitate aflată la o distanță de cel puțin 5 km și dat fiind faptul că pentru angajații unei societăți nu se poate acorda diurnă, deoarece durata deplasării lor nu este de cel puțin 12 ore, considerăm că în această situație ne vom încadra din punct de vedere fiscal în instituția clauzei de mobilitate reglementată de art. 25 Codul muncii, și nu în regimul delegării/detașării cu diurnă.
Relevant în cazul de față este este faptul că salariații nu au un loc fix de muncă, iar deplasarea reprezintă chiar modul normal de executare a atribuțiilor de serviciu.
Din perspectiva legislației transporturilor, Hotărârii de Guvern nr. 38/2008 și Regulamentului nr. 561/2006, conducătorii de autobasculantă pot avea calitatea de „lucrători mobili” în sensul legislației specifice timpilor de conducere și repausului, însă această calificare privește mai mult organizarea timpului de muncă, securitatea rutieră, timpii de conducere și repaus și nu conduce automat la aplicarea exclusivă a regimului de delegare.
Cu alte cuvinte noțiunea de „lucrător mobil” aferentă legislației transporturilor nu echivalează cu noțiunea de „delegat” în sensul prevederilor din Codul muncii.
Din perspectiva prevederilor Codului muncii, în situația descrisă, conducătorii auto nu au loc de muncă fix, desfășoară o activitate cu și în diferite balastiere/cariere/șantiere, deplasarea este inerentă funcției și nu există o schimbare temporară a locului de muncă față de un loc stabil. Aceste elemente sunt specifice clauzei de mobilitate prevăzute la art. 25 Codul muncii.
Prin urmare, considerăm că situația prezentată nu coresponde ipotezei clasice de delegare, ci ipotezei unei activități cu caracter mobil.
În ceea ce privește indemnizația acordată conducătorilor auto de transport rutier de mărfuri, considerăm că aceasta poate fi tratată ca prestație de mobilitate și se poate beneficia de tratamentul fiscal prevăzut de art. 76 alin. (41) Cod fiscal, respectiv se poate acorda până la 33% din salariul de bază, cu atât mai mult dacă în contractul individual de muncă se precizează că în lipsa unui loc de muncă fix salariatul va desfăşura activitatea în carierele/balastierele societății/pe teren, în funcție de contracte/ în aria geografică a județului x.
De avut în vedere că organul fiscal verifică frecvent dacă indemnizația de mobilitate nu maschează un salariu sau o diurnă acordată nelegal, prin urmare este important să existe o clauză de mobilitate reală, mobilitatea să fie efectivă, iar prestația să fie prevăzută expres în contractul individual de muncă, respectiv să existe documente justificative ce să ateste caracterul mobil al muncii prestate.
Mai departe, în ceea ce privește salariații aflați în funcția de muncitor necalificat în mine și cariere sau de exemplu în funcția de mașinist la mașini pentru terasamente-ifronist, care au înregistrat locul muncii ca fiind mobil, arătăm că varianta cea mai sigură o reprezintă indemnizație de mobilitate acordată pe zi efectiv lucrată în regim mobil.
Aceasta ar fi mult mai ușor de justificat/probat și documentat în cazul unui control din partea organului fiscal sau a Inspectoratului Teritorial de Muncă.
O sumă fixă lunară prezintă un risc destul de ridicat deoarece salariatul se poate afla timp de o lună întreagă la sediul societății, iar organul de control să interpreteze că suma are o natură salarială.
Prin urmare, pentru aceste activități considerăm că se poate acorda o indemnizație pe zi efectiv lucrată în regim mobil ce poate fi corelată cu pontajul, cu șantierele și cu foile de parcurs.
În antamarea întrebărilor privind frecvență minimă a mobilității, putem afirma că legislația nu prevede la acest moment un număr minim de deplasări sau un procent minim de activitate mobilă. Însă, trebuie să existe caracterul real și efectiv al mobilității și acesta să poate fi dovedit.
În ceea ce privește situația unui salariat ce ar putea lucra timp de mai multe luni pe același șantier, aici organul de control poate aprecia că acel loc a devenit, de facto, un loc fix de muncă.
Legislația nu prevede la acest moment un termen exact de 1 lună, 3 luni sau 6 luni, ceea ce înseamnă că cu cât permanența este mai mare, cu atât riscul reclasificării crește.
Prin urmare, dacă există șantiere ce se întind pe o durată foarte lungă de timp și activitate prestatată este aproape exclusiv într-un singur loc, considerăm că cel mai indicat ar fi să se suspende indemnizația de mobilitate pe perioada respectivă sau să se redefinească temporar locul muncii.
Mai departe, în situația în care salariatul își desfășoară activitatea o perioadă temporară la sediul societății, nu este nevoie de încheierea unui act adițional, atâta timp cât contractul individual de muncă prevede un loc de muncă mobil, iar activitatea societății este are un caracter mobil în mod obișnuit.
În acestă situație însă, recomandăm să nu fie acordată indemnizația de mobilitate aferentă perioadei respective. La fel ca în exemplul anterior, considerăm că formularea „x lei/zi efectiv lucrată în regim mobil” reprezintă o variantă semnificativ mai sigură în cazului unui control.
În final, referior la mijloace de probă ce sunt recomandate în cazul unui control din partea organului fiscal sau al Inspectoratului Teritorial de Muncă, amintim cu titlu de exemplu:
- pentru șoferi: foi de parcurs; tahograf; GPS; avize de însoțire marfă; CMR-uri, bonuri de carburant; pontaj; trasee; comenzi de transport; contracte cu beneficiarii; situații de lucrări, etc.
- pentru muncitori / ifroniști: pontaj distinct pe șantiere; situații de lucrări; procese-verbale; fișe zilnice de activitate; fotografii geo-localizate, consumuri utilaje, etc.
Practic, organul de control urmărește dacă există mobilitate reală, dacă indemnizația este corelată cu mobilitatea, dacă nu este acordată „forfetar” tuturor și dacă nu maschează un salariu.
Cât timp există concordanță între prevederile contractului individual de muncă, reges online, pontaje & alte documente justificative nu ar trebui să se exite vreun risc de sancționare din partea organului de control la acest moment
Acest articol a fost pregătit, pentru blogul societății civile de avocați Costaș, Negru & Asociații, de av. Diana Badiu, avocat în Baroul Cluj.
Costaș, Negru & Asociații este o societate civilă de avocați cu birouri în Cluj-Napoca, București și Arad, care oferă asistență, reprezentare juridică și consultanță în mai multe arii de practică prin intermediul unei echipe compuse din 16 avocați și consultanți. Detaliile privind serviciile juridice și componența echipei pot fi găsite pe pagina web https://www.costas-negru.ro. Toate drepturile pentru materialele publicate pe pagina web a societății și prin intermediul rețelelor sociale aparțin Costaș, Negru & Asociații, reproducerea acestora fiind permisă doar în scop de informare și cu citarea corectă și completă a sursei.
